Inkrafttreten des neuen Geldwäschegesetzes (GwG)

Das Gesetz zur Optimierung der Geldwäscheprävention (BGBl I, S. 2959 ff.) ist am 29.12.2011 in weiten Teilen in Kraft getreten; das Inkrafttreten der übrigen Vorschriften erfolgte am 01.03.2012.
Mit den damit verbundenen Änderungen des Geldwäschegesetzes (GwG) sollen die im Deutschland-Bericht der Financial Action Task Force on Money Laundering (FATF) festgestellten Defizite beim Schutz vor Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung beseitigt und Artikel 37 der Dritten Geldwäscherichtlinie 2005/60/EG vollständig umgesetzt werden.

Mit diesem Rundschreiben möchten wir Ihnen die mit der Neufassung des GwG verbundenen – notarrelevanten - Änderungen im Überblick darstellen.
Eine umfassende Neufassung der Anwendungsempfehlungen der Bundesnotarkammer vom 13.05.2009 (Rundschreiben Nr. 11/2009) wird – ggf. nach Abstimmung mit den zuständigen Behörden – zu einem späteren Zeitpunkt erfolgen.

A. Das Gesetz zur Optimierung der Geldwäscheprävention

Die gesetzlichen Grundlagen zur Prävention gegen Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung werden in Deutschland maßgeblich durch internationale Standards beeinflusst, namentlich durch die Richtlinien des Rates und des Europäischen Parlaments sowie durch die Empfehlungen der FATF zur internationalen Geldwäschebekämpfung. Die FATF ist ein Gremium, das als Expertengruppe zur Analyse der Methoden von Geldwäsche und deren Bekämpfung eingesetzt wurde und bei der Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung (OECD) in Paris angesiedelt ist. Als eines der Gründungsmitglieder der FATF beteiligt sich Deutschland aktiv an der Erarbeitung und Weiterentwicklung von Grundsätzen zur Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, den so genannten „40+9-FATF-Empfehlungen“ (40 Empfehlungen als Mindeststandards sowie 9 Sonderempfehlungen). Die 36 Mitglieder der FATF haben sich verpflichtet, diese Empfehlungen in nationales Recht umzusetzen und deren Umsetzung auch regelmäßig von der FATF überprüfen zu lassen.

Durch das Gesetz zur Optimierung der Geldwäscheprävention und den damit verbundenen Änderungen des GwG sollen die Vorschriften im Bereich der Geldwäsche- und Terrorismusfinanzierungsprävention an die internationalen Standards der FATF angepasst und die von der FATF im Rahmen des Deutschland-Berichts vom 19. Februar 2010 festgestellten Defizite bei den geldwäscherechtlichen Normen beseitigt werden. Darüber hinaus soll Artikel 37 der Dritten Geldwäscherichtlinie 2005/60/EG, der auf den FATF-Standards basiert, vollständig umgesetzt werden. Defizite bestehen in Deutschland im Wesentlichen in Bezug auf die Beaufsichtigung von Unternehmen wie Immobilienmakler, Versicherungsvermittler, Juweliere, Finanzunternehmen, Spielbanken sowie Personen, die gewerblich mit Gütern handeln.

Der Notar leistet bereits durch die Feststellungen im Rahmen des Beurkundungsverfahrens einen wesentlichen Beitrag zur transparenten Identifizierung der Beteiligten. Dies entbindet den Notar aber nicht von der Prüfung, ob im Einzelfall nach dem Geldwäscherecht abweichende Vorgaben und Anforderungen, insbesondere verstärkte Sorgfaltspflichten, bestehen.

B. Wesentliche Änderungen im Überblick

Das Gesetz zur Optimierung der Geldwäscheprävention hat einige Änderungen des Geld-wäschegesetzes herbeigeführt. Im Ergebnis sind die für Notare geltenden Änderungen jedoch insbesondere vor dem Hintergrund der in der Vergangenheit von der Bundesnotarkammer vertretenen Auslegungs- und Anwendungshinweise überschaubar. Die notarrelevanten Neuerungen lassen sich wie folgt zusammenfassen:

Zwar sind von den Politically exposed People (PeP) nach § 6 Abs. 2 Nr. 1 GwG n.F. nun auch im Inland ansässige Personen, die ein wichtiges öffentliches Amt ausüben oder ausgeübt haben, erfasst. Jedoch gelten für PePs mit Amt im Inland weiterhin gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 1 a.E. GwG n.F. grundsätzlich die normalen Sorgfaltspflichten, so dass im Ergebnis – wie bisher – die verstärkten Sorgfaltspflichten gemäß § 6 GwG nur bei PePs mit Amt im Ausland anzuwenden sind. Neben dem Vertragspartner ist nun auch der wirtschaftlich Berechtigte eines Rechtsgeschäfts bei Vorliegen der PeP-Eigenschaft von der Regelung des § 6 Abs. 2 Nr. 1 GwG n.F. erfasst.

Mit § 9 Abs. 2 Nr. 4 GwG n.F. wurde die Pflicht des Notars zur Prüfung der Zuverlässigkeit der Beschäftigten wieder in das Geldwäschegesetz aufgenommen. Da im Notariat im Hinblick auf § 54 b Abs. 3 S. 1 BeurkG die Verfügungsbefugnis von Mitarbeitern lediglich eigene Konten des Notars betrifft, findet diese Regelung – entsprechend der Vorgängerregelung – nur mittelbare Anwendung auf Notare. Die Pflicht des Notars zur Prüfung der Zuverlässigkeit der Beschäftigten ist deckungsgleich mit den Amtspflichten des Notars aus § 14 BNotO und Ziff. VIII. der Richtlinienempfehlungen der Bundesnotarkammer bzw. den vergleichbaren Regelungen in den Richtlinien der einzelnen Notarkammern, so dass sich aufgrund der ohnehin schon bestehenden Amtspflichten auch künftig keine Änderungen bezüglich der Prüfung der Zuverlässigkeit von Mitarbeitern durch den Notar ergeben dürften.

Auch in Zukunft besteht keine Verpflichtung für Notare, einen der Geschäftsleitung unmittelbar nachgeordneten Geldwäschebeauftragten zu bestellen. Die Bundesnotarkammer ist zwar gemäß § 9 Abs. 4 S. 1 und 2 GwG n.F. befugt, die Bestellung eines gesonderten Geldwäschebeauftragten für Notare anzuordnen. Diese Anordnungsbefugnis dürfte jedoch weiterhin bei den Notaren nur untergeordnete Bedeutung haben, da nach Auffassung der Bundesnotarkammer nur der Notar selbst die Entscheidung über eine Verdachtsmeldung treffen kann und geeigneter Ansprechpartner für die Strafverfolgungsbehörden, das Bundeskriminalamt und die Geldwäscheaufsichtsbehörde ist.

Gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 2 GwG n.F. ist der Notar nicht nur – wie bisher – zur Entwicklung und Aktualisierung angemessener Sicherungssysteme und Kontrollen, die der Verhinderung der Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung dienen, verpflichtet, sondern muss auch sicherstellen, dass neue Technologien nicht für Zwecke der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung oder für die Begünstigung der Anonymität von Geschäftsbeziehungen oder Transaktionen missbraucht werden. Diese Regelung trägt den Gegebenheiten des technischen Fortschritts Rechnung.

Der Notar ist weiterhin gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 3 GwG n.F. verpflichtet, seine Beschäftigten über Typologien und aktuelle Methoden der Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung zu unterrichten und die Einhaltung deren Pflichten zur Verhinderung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung zu gewährleisten. Hierzu muss sich der Notar in erster Linie selbst über die in der Praxis vorkommenden Formen der Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung informieren, wobei der durch die Informationen des Bundeskriminalamtes, auf die die Bundesnotarkammer in Rundschreiben hinweist, unterstützt wird.

Nach der Formulierung des § 11 Abs. 1 GwG n.F. besteht eine Meldepflicht für den nach dem Geldwäschegesetz verpflichteten Personenkreis bereits beim Vorliegen von „Tatsachen, die darauf hindeuten“, dass Vermögenswerte im Zusammenhang mit Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung stehen. Diese Änderung der Formulierung wird in der Literatur vielfach als eine „Herabsenkung der Meldeschwelle“ behandelt. In diesem Zusammenhang ist zu betonen, dass für Notare nach wie vor eine Verpflichtung zur Anzeige von Verdachtsfällen gemäß § 11 Abs. 3 GwG n.F. nur in sehr eingeschränktem Umfang besteht in den Fällen, in denen die Beteiligten den Notar bei Ausübung seiner Amtstätigkeit im Sinne der §§ 20 – 24 BNotO bewusst für den Zweck der Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung missbrauchen und der Notar diesen Missbrauchsvorsatz kennt. Zur Vermeidung einer Verletzung der Verschwiegenheitspflicht nach § 18 Abs. 1 BNotO ist daher das Bestehen einer Verdachtsanzeigepflicht in jedem Einzelfall sorgfältig zu prüfen und im Zweifelsfall die Entscheidung der Aufsichtsbehörde gemäß § 18 Abs. 3 S. 1 BNotO einzuholen.

Im Einzelnen:

I. Politically exposed People (PeP)

Nach § 6 Abs. 2 Nr. 1 GwG n.F. bestehen bei einer politisch exponierten Person („Politically exposed People“, kurz: „PeP“), d. h. einer Person, die ein wichtiges öffentliches Amt ausübt oder ausgeübt hat (z. B. Träger eines hohen Staatsamtes), und seinen nahen Angehörigen grundsätzlich verstärkte Sorgfaltspflichten, unabhängig vom Ort der Amtsausübung oder vom Wohnsitz des PeP. Die in § 6 Abs. 2 Nr. 1 GwG a.F. enthaltene Formulierung „nicht im Inland ansässige“ Person, wurde gestrichen. Zusätzlich wurde neben dem Vertragspartner der wirtschaftlich Berechtigte eines Rechtsgeschäfts in die verstärkten Sorgfaltspflichten bei Vorliegen der PeP-Eigenschaft einbezogen.

Kommt die Prüfung bezüglich des Vorliegens der PeP-Eigenschaft zu einem positiven Ergebnis, so ist in einem zweiten Schritt danach zu differenzieren, ob der PeP seine Tätigkeit im In- oder Ausland ausübt. Für PePs mit Amt im Inland gelten gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 1 a.E. GwG weiterhin grundsätzlich die normalen Sorgfaltspflichten nach § 3 GwG. Im Ergebnis sind daher nach wie vor die verstärkten Sorgfaltspflichten gemäß § 6 GwG nur bei PePs mit Amt im Ausland anzuwenden.

In seinem Bericht vom 01.12.2011 wies der Finanzausschuss des Deutschen Bundestages darauf hin, dass die nach dem Geldwäschegesetz Verpflichteten, d. h. auch Notare, einen Beurteilungsspielraum bezüglich der Auswahl geeigneter Verfahren und Systeme zur Bestimmung der PeP-Eigenschaft haben. Der Finanzausschuss vertritt hierbei die Auffassung, dass insbesondere etwa die Anschaffung von IT-gestützten und ständig aktualisierten Listen und der Zugang zu Datenbanken kommerzieller Anbieter zur Ermittlung von PePs nur für Großunternehmen, die weltweit agieren, erforderlich sein dürfte (BT-Drucksache 17/8043, S. 5), d. h. von Notaren nicht erwartet werden könnte.

II. Interne Sicherungsmaßnahmen

Die Pflicht des nach dem Geldwäschegesetz verpflichteten Personenkreises, interne Sicherungsmaßnahmen dagegen zu treffen, dass er zur Geldwäsche und zur Terrorismusfinanzierung missbraucht wird, wurde in § 9 GwG n.F. verschärft und konkretisiert.

Nach der derzeitigen Fassung der §§ 9 Abs. 5 i.V.m. 16 Abs. 2 Nr. 6 GwG n.F. und §§ 16 Abs. 5 i.V.m. 16 Abs. 2 Nr. 6 GwG n.F. liegt die Zuständigkeit für Anordnungen von internen Sicherungsmaßnahmen sowie für die Erstellung von aktualisierten Auslegungs- und Anwendungshinweisen nunmehr – in Abweichung von der bisherigen Zuständigkeit der Bundesnotarkammer – bei den jeweiligen Geldwäscheaufsichtsbehörden, d. h. für Notare beim Präsidenten des Landgerichts, in dem der Notar seinen Amtssitz hat. Vor dem Hintergrund der in der Vergangenheit stets von der Bundesnotarkammer zu den internen Sicherungsmaßnahmen verfassten Rundschreiben und Auslegungs- und Anwendungshinweise sollen die folgenden Ausführungen gleichwohl zunächst der Information über die notarrelevanten Neuerungen des Geldwäschegesetzes mit Blick auf die internen Sicherungsmaßnahmen dienen.

1. Prüfung der Zuverlässigkeit der Beschäftigten  

Mit § 9 Abs. 2 Nr. 4 GwG n.F. wurde die Pflicht des Notars zur Prüfung der Zuverlässigkeit der Beschäftigten, die bereits im Geldwäschegesetz in der Fassung vom 15.08.2002 enthalten und mit der Neufassung des Gesetzes vom 21.08.2008 weggefallen war, wieder aufgenommen. Zuverlässig ist danach ein Beschäftigter, der die Gewähr dafür bietet, „dass [er] die Pflichten nach diesem Gesetz [GwG], sonstige geldwäscherechtliche Pflichten und die beim Verpflichteten eingeführten Grundsätze, Verfahren, Kontrollen und Verhaltensrichtlinien zur Verhinderung der Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung sorgfältig beachtet, Tatsachen im Sinne des § 11 Abs. 1 dem Vorgesetzten oder Geldwäschebeauftragten, soweit ein solcher bestellt ist, meldet und sich nicht selbst an zweifelhaften Transaktionen oder Geschäften aktiv oder passiv beteiligt“.

Mitarbeiter, die befugt sind, bare und unbare Finanztransaktionen durchzuführen, existieren im Notariat im Hinblick auf § 54 b Abs. 3 S. 1 BeurkG, wonach über Notaranderkonten nur der Notar persönlich, sein amtlich bestellter Vertreter oder Notariatsverwalter verfügen darf, ausschließlich hinsichtlich eigener Konten des Notars bzw. der Verwaltung eigenen Bargeldbestandes, welcher der üblichen Abwicklung kleinerer Zahlungen dient. Daher fand nach Auffassung der Bundesnotarkammer die Vorschrift des § 14 Abs. 2 Nr. 3 und 4 GwG a.F. (2002) nur mittelbar Anwendung auf Notare.

Die Pflichten aus § 14 Abs. 2 Nr. 3 und 4 GwG a.F. wurden vielmehr als deckungsgleich mit den Amtspflichten des Notars aus § 14 BNotO und Ziff. VIII. der Richtlinienempfehlungen der Bundesnotarkammer bzw. den vergleichbaren Regelungen in den Richtlinien der einzelnen Notarkammern angesehen (vgl. BNotK-Rundschreiben Nr. 48/2003, Ziff. X 3). Da der Zuverlässigkeitsmaßstab in § 9 Abs. 2 Nr. 4 GwG n.F. mit demjenigen in § 14 Abs. 2 Nr. 3 und 4 GwG a.F. (2002) gesetzten Maßstab im Wesentlichen übereinstimmt, dürfte auch künftig davon auszugehen sein, dass sich für Notare aufgrund der gemäß § 14 BNotO und den Ziff. VIII. der Richtlinienempfehlungen der Bundesnotarkammer vergleichbaren Regelungen in den Richtlinien der einzelnen Notarkammern ohnehin schon bestehenden Amtspflichten auch künftig keine Änderungen bezüglich der Pflichten zur Prüfung der Zuverlässigkeit der Mitarbeiter ergeben werden.

2. Keine Pflicht zur Bestellung eines Geldwäschebeauftragten

Anders als noch im Regierungsentwurf vorgesehen, besteht auch in Zukunft grundsätzlich keine Verpflichtung für Notare, einen der Geschäftsleitung unmittelbar nachgeordneten Geldwäschebeauftragten zu bestellen, der Ansprechpartner für die Strafverfolgungsbehörden, das Bundeskriminalamt und die Geldwäscheaufsichtsbehörde ist.

Diese Pflicht besteht gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 1 GwG n.F. lediglich für einzelne Finanzunternehmen im Sinne des § 1 Abs. 3 KWG und Spielbanken. Jedoch ist die Bundesnotarkammer gemäß § 9 Abs. 4 S. 1 und 2 GwG n.F. befugt, die Bestellung eines Geldwäschebeauftragten für Notare anzuordnen, wenn sie dies für angemessen erachtet. Der Geldwäschebeauftragte soll insbesondere in der Entscheidung über die Weiterleitung von Verdachtsanzeigen an die zuständigen Ermittlungsbehörden uneingeschränkt weisungsbefugt sein. Zur Vorschrift des § 14 Abs. 2 Nr. 1 GwG a.F. (2002), wonach die Bestellung eines Geldwäschebeauftragten für alle Verpflichteten obligatorisch war, vertrat die Bundesnotarkammer die Auffassung, dass Geldwäschebeauftragter nur der Notar selbst sein könne, da eine Weisungsbefugnis eines Mitarbeiters des Notars der Unabhängigkeit der Amtstätigkeit des Notars widerspräche. Die Entscheidung etwa, ob eine Verdachtsmeldung, die stets in engem Kontext mit der Verschwiegenheitspflicht des Notars steht, erfolgen müsse, könne und dürfe nur der Notar selbst treffen. Auch sei nur der Notar selbst der geeignete Ansprechpartner für die Strafverfolgungsbehörden, das Bundeskriminalamt und die Geldwäscheaufsichtsbehörde, da sich in der Regel die Tätigkeiten auch innerhalb einer Sozietät nicht überschneiden. Anders als in einer Rechtsanwaltssozietät bestehe ein Rechtsverhältnis nur zwischen den Beteiligten und dem jeweiligen Notar, nicht aber mit der gesamten Sozietät. Aus denselben prinzipiellen Erwägungen dürfte die Anordnung der Bestellung eines gesonderten Geldwäschebeauftragten durch die Bundesnotarkammer daher auch in Zukunft für den Notar - ungeachtet von Art und Umfang seiner Amtstätigkeit und der Anzahl der Beschäftigten - nur untergeordnete Bedeutung haben.

3. Maßnahmen zur Verhinderung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung

Gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 2 GwG n.F. ist der Notar – entsprechend der Altfassung der gesetzlichen Regelung – zur „Entwicklung und Aktualisierung angemessener geschäfts- und kundenbezogene Sicherungssysteme und Kontrollen, die der Verhinderung der Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung dienen“, verpflichtet. Hierzu gehört nach der Neufassung des § 9 Abs. 2 Nr. 2 GwG auch die Verhinderung des Missbrauchs von neuen Technologien für Zwecke der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung oder für die Begünstigung der Anonymität von Geschäftsbeziehungen oder Transaktionen. Diese Regelung trägt den Gegebenheiten des technischen Fortschritts Rechnung. Darüber hinaus ist der Notar gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 3 GwG n.F. – wie auch bisher – verpflichtet, Verfahren und Informationen zur Unterrichtung der Beschäftigten über Typologien und aktuelle Methoden der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung und die zur Verhinderung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung bestehenden Pflichten durch geeignete Maßnahmen zu gewährleisten.

Zu diesem Zweck dürfte es erforderlich sein, dass sich der Notar in erster Linie selbst über die in der Praxis vorkommenden Formen der Geldwäsche informiert. Er wird hierbei durch die Informationen des Bundeskriminalamtes unterstützt, auf die die Bundesnotarkammer in Rundschreiben in regelmäßigen Abständen hinweist (zuletzt BNotK-Rundschreiben Nr. 15/2011).

III. „Herabsenkung der Meldeschwelle“, § 11 Abs. 1 GwG n.F.

Während § 11 Abs. 1 GwG a.F. eine Meldepflicht für den nach dem Geldwäschegesetz verpflichteten Personenkreis für die Fälle statuierte, in denen der Verpflichtete Tatsachen feststellt, „die darauf schließen lassen, dass eine Tat nach § 261 des Strafgesetzbuches oder eine Terrorismusfinanzierung begangen oder versucht wurde oder wird“, besteht nach der Formulierung des § 11 Abs. 1 GwG n.F. eine Meldepflicht beim Vorliegen von „Tatsachen, die darauf hindeuten“, dass Vermögenswerte im Zusammenhang mit Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung stehen. Diese Änderung der Formulierung wird in der Literatur überwiegend als Herabsenkung der Meldeschwelle angesehen. Nach dem Bericht des Finanzausschusses des Deutschen Bundestages vom 01.12.2011 soll durch die Änderung des Wortlautes des § 11 Abs. 1 GwG n.F. jedoch lediglich gewährleistet werden, dass die Verpflichteten keine detaillierte rechtliche Subsumtion des Sachverhaltes vornehmen, insbesondere nicht die rechtlichen Voraussetzungen des Geldwäschetatbestandes sowie das Vorliegen eines Anfangsverdachtes im strafprozessualen Sinne prüfen müssen, da diese Prüfung in den alleinigen Verantwortungsbereich der Strafverfolgungsbehörden fällt. Vielmehr soll ein Verpflichteter einen Sachverhalt nach allgemeinen Erfahrungen und seinem beruflichen Erfahrungswissen unter dem Blickwinkel seiner Ungewöhnlichkeit und Auffälligkeit im jeweiligen geschäftlichen Kontext würdigen (BT-Drucksache 17/8043, S. 9).

In diesem Zusammenhang ist zu betonen, dass – wie bisher – eine Verpflichtung zur Anzeige von Verdachtsfällen im Rahmen der notariellen Tätigkeit gemäß § 11 Abs. 3 GwG n.F. im Ergebnis nur in sehr eingeschränktem Umfang besteht. Entsprechend der bisherigen Rechtslage setzt eine Verdachtsmeldepflicht des Notars nämlich auch weiterhin voraus, dass die Beteiligten den Notar bewusst für den Zweck der Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung missbrauchen und der Notar diesen Missbrauchsvorsatz kennt.

Diese Einschränkung der Anzeigepflicht gilt entsprechend der bisherigen Rechtslage für alle Fälle, in denen sich der meldepflichtige Sachverhalt auf Informationen bezieht, die der Notar „im Rahmen der Rechtsberatung“ erlangt hat. Der Begriff der „Rechtsberatung“ dürfte auch weiterhin in einem umfassenden Sinne zu verstehen sein:

Erfasst wird der gesamte Bereich der notariellen Amtstätigkeit im Sinne des Dritten Abschnitts der BNotO (§§ 20 – 24 BNotO).

Um eine Verletzung der Verschwiegenheitspflicht nach § 18 Abs. 1 BNotO zu vermeiden, ist das Bestehen einer Verdachtsanzeigepflicht in jedem Einzelfall sorgfältig zu prüfen. Bestehen Zweifel, ob eine Verdachtsanzeige im Einzelfall erforderlich ist und ob der Notar zu diesem Zweck von seiner Verschwiegenheitspflicht nach § 18 Abs. 1 BNotO entbunden ist, sollte der Notar vorab die Entscheidung der Aufsichtsbehörde gemäß § 18 Abs. 3 S. 1 BNotO herbeiführen.