Gesetz über die Verteilung der Maklerkosten bei der Vermittlung von Kaufverträgen über Wohnungen und Einfamilienhäuser

Am 23. Dezember 2020 tritt das Gesetz über die Verteilung der Maklerkosten bei der Vermittlung von Kaufverträgen über Wohnungen und Einfamilienhäuser (BGBl 2020/I, 1245) in Kraft.

In den Anwendungsbereich der Neuregelung fallen Maklerverträge, die die Vermittlung von Eigentum und ähnlichen Rechten¹ an Wohnungen und an Einfamilienhäusern zum Gegenstand haben und bei denen der Käufer Verbraucher ist. Für diese Maklerverträge ist künftig Textform vorgeschrieben. Das Gesetz sieht insbesondere vor, dass Käufer von Wohnimmobilien nicht mehr verpflichtet werden können, mehr als die Hälfte der Maklerprovision zu übernehmen.

Die Neuregelungen in §§ 656a ff. BGB k. F. haben auch Auswirkungen auf die Beurkundung von Maklerklauseln in notariellen Kaufverträgen. Dies betrifft sowohl Abwälzungskonstellationen (I.) als auch deklaratorische Maklerklauseln (II.).

Darüber hinaus gibt die Neuregelung Anlass, sich zu konstitutiven Maklerklauseln (III.) und zu Haftungsausschlussklauseln zugunsten des Maklers (IV.) zu äußern.

Dieses Rundschreiben beschäftigt sich zwar im Schwerpunkt mit den berufsrechtlichen Auswirkungen der Neuregelungen. Abgesehen von den spezifisch auf Verbraucher zugeschnittenen Neuregelungen zur Verteilung der Maklerprovision beanspruchen die nachfolgenden Ausführungen aber allgemein Geltung für die berufsrechtliche Einordnung von Maklerklauseln, insbesondere gelten sie auch bei ausschließlicher Beteiligung von Unternehmern.

Im Beiblatt zum Rundschreiben werden die nachstehenden Ausführungen nochmals zusammengefasst.

I. Abwälzungsfälle

In Abwälzungskonstellationen² schließt zunächst eine Partei alleine einen Maklervertrag ab. Sodann werden die Maklerkosten ganz oder teilweise auf die andere Partei abgewälzt.³

Beispiel: Der Verkäufer schließt mit dem Makler einen Maklervertrag zur Vermittlung einer Immobilie ab. Im Rahmen des Kaufvertrags wird vereinbart, dass der Käufer die Hälfte der Maklerkosten übernehmen soll.

1. Beurkundungspflicht

Abwälzungsvereinbarungen unterliegen der notariellen Beurkundungspflicht, weil die Pflicht der einen Partei (regelmäßig des Käufers), einen Teil der Provisionszahlung der anderen Partei zu übernehmen, Teil der Gegenleistung des Kaufvertrags⁴ ist und daher unter § 311b Absatz 1 BGB fällt.⁵ Schließen die Parteien eine Abwälzungsvereinbarung außerhalb der notariellen Urkunde, ist diese aufgrund der Beurkundungsbedürftigkeit gesamt- oder teilnichtig gem. § 125 BGB. Der Notar kann im Rahmen des verbreiteten, wenn auch nicht erforderlichen Hinweises auf die Beurkundungsbedürftigkeit aller Nebenabreden in besonderer Weise auf die Beurkundungsbedürftigkeit der Abwälzungsvereinbarung hinweisen.

2. Neuregelung: Kostenverteilung und Fälligkeitsregelung

Mit Blick auf diese Abwälzungsfälle regelt § 656d Abs. 1 Satz 1 BGB k. F. nunmehr, dass die ursprüngliche Vertragspartei des Maklervertrags zur Zahlung des Maklerlohns mindestens in gleicher Höhe verpflichtet bleiben muss. Die Fälligkeit des Anspruchs gegen die Partei, auf welche der Maklerlohn (teilweise) abgewälzt wurde, tritt außerdem erst dann ein, wenn die ursprünglich allein verpflichtete Partei ihrer Verpflichtung zur Zahlung des Maklerlohns nachgekommen ist und hierüber einen Nachweis erbringt, § 656d Abs. 1 Satz 2 BGB k. F.

3. Rechtliche Konstruktion und Formulierung

Eine Abwälzung dürfte in aller Regel lediglich in Gestalt der Erfüllungsübernahme gem. § 329 BGB sachgerecht sein (im Beispiel: Der Käufer schuldet lediglich gegenüber dem Verkäufer Freistellung bzw. Ersatz in der vereinbarten Höhe, nicht aber gegenüber dem Makler).

Eine befreiende Schuldübernahme gem. § 415 BGB (im Beispiel: Der Käufer schuldet gegenüber dem Makler den Maklerlohn in der vereinbarten Höhe; der Verkäufer wird mit Genehmigung des Maklers in dieser Höhe von seiner Schuld frei) scheidet hingegen im Regelfall aus, weil darin gegenüber dem anderen Teil bereits eine Erfüllung (in Gestalt der Befreiung von einer Verbindlichkeit) liegt, ohne dass die entsprechenden Fälligkeitsvor-aussetzungen schon vorliegen.

Ein echter Vertrag zugunsten Dritter ist aus Sicht der Beteiligten ebenfalls regelmäßig nicht interessengerecht, weil dieser dem Makler einen eigenständigen weiteren Anspruch verschafft, ohne dass der ursprüngliche Schuldner (im Beispiel der Verkäufer) insoweit von seiner Schuld befreit würde. Diese Vermehrung von Haftungssubjekten entspricht jedoch üblicherweise nicht dem gem. § 17 Abs. 1 BeurkG maßgeblichen Willen der Beteiligten, sondern allenfalls dem Willen des Maklers.⁶

Die bisher teilweise gebräuchliche Formulierung „Der Käufer übernimmt die Maklerprovision“ ist – abgesehen von der nach der Neuregelung unzulässigen vollen Kostenübernahme – auch hinsichtlich des Mechanismus der Abwälzung zu unbestimmt. Es muss kenntlich werden, dass eine Erfüllungsübernahme vorliegt.

Die im Gesetz vorgesehene Fälligkeitsregelung des § 656d Abs. 1 Satz 2 BGB k. F., wonach der Anspruch gegen die Partei, auf die abgewälzt wurde, erst dann fällig wird, wenn die andere Partei schon erfüllt hat, dürfte Leitbildfunktion haben, sodass der Notar weitergehende Absicherungen im Kaufvertrag grundsätzlich nicht treffen muss. Eine entsprechende Belehrung darüber dürfte ebenfalls entbehrlich sein. Gleichwohl ist es dem Notar natürlich unbenommen, ausgehend vom Willen der Parteien weitergehende Absicherungen zu treffen.⁷

Weiter ist es ratsam, nochmals ausdrücklich auf die Bestimmung über die Verteilung der Maklerprovision nach § 656d Abs. 1 Satz 1 BGB k. F. hinzuweisen. Schließlich ist die Höhe der Maklerprovision, die abgewälzt wird, mit konkreten Beträgen oder Prozentsätzen anzugeben. Denn dieser Abwälzungsbetrag stellt – als Bestandteil der Gegenleistung – eine wesentliche Erklärung dar, die gem. § 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG klar und eindeutig in der Urkunde wiederzugeben ist.

Soweit ein Verbrauchervertrag im Sinne des § 310 Abs. 3 BGB/§ 17 Abs. 2a Satz 2 BeurkG⁸ vorliegt, ist auch hinsichtlich der abwälzenden Vereinbarung die 14-Tagesfrist des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG zu beachten. Sind an dem Kaufvertrag hingegen ausschließlich Verbraucher beteiligt, dürfte der Anwendungsbereich von § 17 Abs. 2a BeurkG auch bei einer (teilweisen) Abwälzung der Provision auf den Käufer jedenfalls dann nicht eröffnet sein, wenn diese – wie vorbeschrieben – als allein im Innenverhältnis zwischen den Kaufvertragsparteien wirkende Erfüllungsübernahme ausgestaltet ist.⁹

Eine entsprechende Klausel (mit Abwälzung vom Verkäufer auf den Käufer im Wege der Erfüllungsübernahme) könnte insgesamt etwa lauten:

„Dieser Vertrag ist nach Angabe auf Vermittlung durch den Makler XY zustandegekommen. Aus dem mit dem Verkäufer abgeschlossenen Maklervertrag ergibt sich eine Provisionshöhe von insgesamt 5.000 € (fünftausend Euro). Der Käufer verpflichtet sich gegenüber dem Verkäufer insoweit zur Erfüllungsübernahme in Höhe von 2.500 € (zweitausendfünfhundert Euro). Dies bedeutet, dass der Käufer den Verkäufer in dieser Höhe von den Ansprüchen des Maklers freizustellen bzw. ihm Aufwendungsersatz zu leisten hat. Eine eigenständige Forderung des Maklers wird hierdurch nicht begründet. Der Notar hat darauf hingewiesen, dass nach § 656d Abs. 1 BGB die Übernahme der Maklerkosten nur bis zur Hälfte der geschuldeten Maklerprovision erfolgen darf und dass der Anspruch daraus erst fällig wird, wenn der Verkäufer die ihm verbleibende Maklerprovision gezahlt hat und dies nachgewiesen wird. Die Fälligkeit wird vom Notar insoweit nicht überprüft.“

II. Keine Abwälzung; insbesondere: Deklaratorische Maklerklauseln

Erfolgt keine Abwälzung, kommen in der notariellen Praxis bisher vielfach sog. deklaratorische Maklerklauseln zur Anwendung. Diese zeichnen sich dadurch aus, dass sie bezüglich der Maklerprovision keine eigenständige Rechtspflicht begründen, sondern nur bereits bestehende Rechtspflichten in der notariellen Urkunde bestätigend wiederholen.¹⁰

Beispiel: Der Verkäufer schließt mit dem Makler einen Maklervertrag zur Vermittlung einer Immobilie. Vor Präsentation dieser Immobilie an den Käufer schließt der Makler mit dem Käufer ebenfalls einen Maklervertrag.

1. Keine Beurkundungspflicht

Mangels Begründung einer Rechtspflicht fallen deklaratorische Maklerklauseln nicht unter die notarielle Beurkundungspflicht des § 311b Abs. 1 BGB.

2. Neuregelung: Kostenverteilung und Form der Maklerverträge

§ 656c BGB k. F. betrifft den Fall, dass zwei gesonderte Maklerverträge mit dem Verkäufer und dem Käufer geschlossen werden. Beide Parteien dürfen sich insoweit nur in gleicher Höhe zur Zahlung der Maklerprovision verpflichten.

3. Rechtliche Konstruktion und Formulierung

a) Zurückhaltung bei der Verwendung von deklaratorischen Maklerklauseln

Mit Blick auf das in § 656a BGB k. F. eingeführte Textformerfordernis besteht für den Notar bei der Beurkundung von Kaufverträgen über Eigentumswohnungen und Einfamilienhäuser nochmals gesteigert Anlass zur Prüfung, ob es tatsächlich im Interesse der Beteiligten liegt, eine (deklaratorische) Maklerklausel in die notarielle Urkunde aufzunehmen und dort den Inhalt des Maklervertrages zumindest teilweise zu wiederholen. Das gilt insbesondere für die Höhe der Maklerprovision.

Zwar handelt es sich bei einer deklaratorischen Maklerklausel um eine rein beweissichernde Wissenserklärung. Die darin wiedergegebenen Aussagen besitzen jedoch die erhöhte Beweiskraft einer öffentlichen Urkunde (§§ 415 ff. ZPO), sodass Einwendungen dagegen in aller Regel abgeschnitten sind. Die Herbeiführung dieser Rechtsfolge wird zwar regelmäßig im Interesse des Maklers, nicht jedoch zwingend auch im Interesse der Beteiligten liegen. Zu bedenken ist insoweit auch, dass die Urkunde nur die Bestätigung außerhalb der Urkunde bereits abgegebener Erklärungen enthält und durch derartige Klauseln vor allem bei rechtlich unerfahrenen Beteiligten leicht der Irrtum erregt werden kann, dass durch sie neue Rechtspflichten begründet würden. Bei Aufnahme einer deklaratorischen Maklerklausel in die notarielle Urkunde ist daher vor allem bei Verwendung gegenüber einem Verbraucher nochmals verstärkt auf eine sorgfältige und auch laienverständliche Formulierung zu achten.

In jedem Fall sinnvoll und ratsam ist, zumindest kurz auf die gesetzliche Regelung zur Kostenverteilung hinzuweisen und außerdem über die oben angesprochene Beurkundungspflicht von Abwälzungsvereinbarungen zu belehren. Dies gilt auch und gerade für den Fall, dass keine weiteren Bestimmungen zum Makler in der Urkunde enthalten sind.

Ein derartiger Passus könnte etwa lauten:

Der Notar weist auf den Regelungsgehalt der §§ 656b und 656c BGB hin, insbesondere auf die gesetzliche Regelung zur Verteilung der Maklerprovision, zudem auf die Beurkundungsbedürftigkeit einer Abwälzungsvereinbarung.

b) Weitere Inhalte

Unbesehen der grundsätzlich gebotenen Zurückhaltung hinsichtlich der Verwendung von deklaratorischen Maklerklauseln kann es im Interesse der Beteiligten liegen, den sogenannten Vorkenntniseinwand auszuschließen. Beim Vorkenntniseinwand beruft sich eine Partei darauf, dass der Kaufvertrag nicht auf Vermittlung des Maklers zustandegekommen sei. Die Kausalität zwischen Maklervermittlung und Vertragsschluss lässt sich nicht durch die eigenständig geschlossenen Maklerverträge nachweisen. Daher kann auch das Textformerfordernis des § 656a BGB k. F. nicht darüber hinweghelfen.

Eine derartige, auf das Abschneiden des Vorkenntniseinwands gerichtete deklaratorische Klausel, kann wie folgt formuliert werden: „Die Beteiligten bestätigen, dass dieser Vertrag auf Vermittlung des Maklers M zustandegekommen ist.“

Da die beiden Seiten des Kaufvertrages regelmäßig den Maklervertrag der anderen Seite nicht einsehen können, kann es zusätzlich sinnvoll sein, eine Bestätigung in den Vertrag aufzunehmen, wonach beide eine Provision in gleicher Höhe zu zahlen verpflichtet sind. Dann werden gerade unerfahrene Beteiligte diese Frage untereinander und mit dem Makler klären, wozu sie sonst möglicherweise keinen Anlass sehen würden.

Eine derartige Klausel, die den Vorkenntniseinwand abschneidet und die Zahlung entsprechend § 656c BGB in gleicher Höhe sicherstellt, könnte lauten: „Die Beteiligten bestätigen, dass dieser Vertrag auf Vermittlung des Maklers M zustandegekommen ist und beide Seiten mit diesem eine Maklerprovision in gleicher Höhe vereinbart haben.“

In Ausnahmefällen kann es darüber hinausgehend angezeigt sein, die Höhe der Maklerprovision in die deklaratorische Maklerklausel aufzunehmen. Dies betrifft insbesondere den Fall, dass es im Einzelfall im Interesse der Parteien liegt, eine Begrenzung des Provisionsanspruchs des Maklers der Höhe nach auch in der notariellen Urkunde nochmals zu verlautbaren (etwa wenn eine niedrigere Provisionshöhe vereinbart wurde, als sie ortsüblich ist). Dies setzt aber eine besonders sorgfältige Prüfung des Notars voraus, ob diese Klausel wirklich im Interesse der beteiligten Parteien (und allein nicht des Maklers) liegt und diese tatsächlich auf deren Wunsch und Anstoß hin in die Urkunde aufgenommen werden soll. Die Aufnahme weiterer Details des Maklervertrages (etwa zur Fälligkeit der Maklerprovision) wird unter Beachtung dieser Grundsätze regelmäßig nicht in Betracht kommen.

Bei Aufnahme von Angaben zur Höhe der Maklerprovision in die notarielle Urkunde ist jedoch zur Vermeidung von Irrtümern der Beteiligten über den Inhalt der notariellen Urkunde sowie deren Verhältnis zu dem bzw. den separat (schriftlich oder in Textform) geschlossenen Maklervertrag/Maklerverträgen eine umfassende Belehrung der Beteiligten darüber erforderlich, dass durch den Kaufvertrag selbst keine Ansprüche des Maklers begründet werden. Diese Belehrung muss aus Gründen der Überprüfbarkeit in der notariellen Urkunde selbst Niederschlag finden. Dies gilt unabhängig davon, ob die Angaben zur Höhe der Provision in Prozent oder in Euro erfolgen.

Danach könnte wie folgt formuliert werden:

„Die Vertragsparteien bestätigen ohne Begründung einer eigenständigen Rechtspflicht, dass dieser Vertrag durch Vermittlung des Maklers M zustandegekommen ist. Weiter geben sie – nicht auf Initiative des Maklers, sondern auf eigenen Wunsch – an, dass beide Seiten mit dem Makler eine Provision in Höhe von jeweils X % / X Euro vereinbart haben. Der Notar hat die Beteiligten darauf hingewiesen, dass die vorstehenden Erklärungen nicht zu einer Erweiterung der Verpflichtungen aus dem jeweiligen Maklervertrag oder zum Verzicht auf Einwendungen führen, diese jedoch Beweiswirkung zugunsten des Maklers haben.“

4. Direktzahlungsvereinbarungen und Einsatz von Notaranderkonten

Gestaltungen, wonach der Käufer in den Tilgungsbestimmungen/Zahlungsvereinbarungen angewiesen wird, einen Teil des Kaufpreises direkt an den Makler zu zahlen, sind berufsrechtlich unzulässig. Dies gilt unabhängig von der zugrundeliegenden rechtlichen Konstruktion. Die Unzulässigkeit derartiger Gestaltungen ergibt sich daraus, dass durch sie leicht der Anschein der Abhängigkeit und Parteilichkeit nach § 14 Abs. 3 Satz 2 BNotO begründet würde. Eine Direktzahlung dient nämlich alleine den Interessen des nicht urkundsbeteiligten Maklers. Ein Interesse der Kaufvertragsparteien an der Aufnahme einer derartigen Direktzahlungsvereinbarung ist hingegen nicht ersichtlich. Einem Verkäufer, der den gesamten Kaufpreis überwiesen bekommt, wird es problemlos möglich sein, den entsprechenden Teilbetrag an den Makler weiterzuüberweisen. Das damit zusammenhängende Insolvenzrisiko hat nach den allgemeinen Grundsätzen der Makler zu tragen. Eine Direktzahlungsvereinbarung schnitte dem Verkäufer die Möglichkeit zur Erhebung von Einwendungen und Einreden faktisch ab. Die Direktzahlung an den Makler hat im Ergebnis daher eine noch stärkere Wirkung als eine konstitutive Maklerklausel, die berufsrechtlich in aller Regel unzulässig ist (s. dazu sogleich).

Auch Gestaltungen unter Einsatz eines Notaranderkontos scheiden bezüglich der Maklerprovision regelmäßig aus, insbesondere mangelt es hinsichtlich des Provisionsanspruchs des Maklers an einem berechtigten Sicherungsinteresse i.S.d. § 57 Abs. 2 Nr. 1 BeurkG.

III. Konstitutive Maklerklauseln

Abgesehen von den beurkundungsbedürftigen Abwälzungsvereinbarungen (s. o. II.) ist die Beurkundung von sonstigen konstitutiven Maklerklauseln berufsrechtlich problematisch. Die Schaffung eines neuen Anspruchs des Maklers in der notariellen Urkunde wird regelmäßig nicht dem Willen der Beteiligten entsprechen, da der Makler seinen Anspruch bereits mittels des in Textform geschlossenen Maklervertrags durchsetzen kann.¹¹ Die Aufnahme einer konstitutiven Maklerklausel führt zudem dazu, dass das Widerrufsrecht aus dem Maklervertrag faktisch abgeschnitten wird. Auch dies liegt nicht im Interesse der Beteiligten.¹²

Anderes kann nur dann gelten, wenn ein konkreter Anlass für die Aufnahme einer konstitutiven Maklerklausel in die notarielle Urkunde besteht, insbesondere wenn konkret davon auszugehen ist, dass ein gesetzliches oder vertragliches Vorkaufsrecht ausgeübt wird. Die Aufnahme einer konstitutiven Maklerklausel wird in diesen Fällen zwar maßgeblich im Interesse des Maklers liegen, da dieser anderenfalls Gefahr läuft, bei Ausübung des Vorkaufsrechts keinen Provisionanspruch gegen den Vorkaufsberechtigten zu haben und durchsetzen zu können. In diesen Fällen wird jedoch vielfach ein Gleichlauf mit den Interessen der Beteiligten (vor allem des Käufers) anzunehmen sein, da auch diese regelmäßig kein Interesse daran haben werden, dass der Vorkaufsberechtigte provisionsfrei und damit „günstiger“ erwerben können soll als der (möglicherweise verhinderte) Erwerber nach dem den Vorkaufsfall auslösenden Kaufvertrag.

Allein das bloße Bestehen eines Vorkaufsrechts reicht allerdings regelmäßig noch nicht aus, die Aufnahme einer konstitutiven Maklerklausel zu rechtfertigen, vielmehr müssen weitere Tatsachen hinzukommen, die dessen Ausübung nahelegen bzw. vermuten lassen. Unter Berücksichtigung der nachfolgenden Grundsätze obliegt es letztlich dem Notar als öffentlichem Amtsträger, im Einzelfall das Erfordernis der Aufnahme einer konstitutiven Maklerklausel zu prüfen und zu beurteilen:

• In Einzelfällen dürfte es möglich und rechtlich zulässig sein, bereits vorab ein rechtsverbindliches Negativzeugnis des Vorkaufsberechtigten über die Nichtausübung des Vorkaufsrechts zu erhalten. Dies betrifft etwa das Vorkaufsrecht nach § 99a WHG, soweit es einer Allgemeinverfügung unterliegt, oder auch rechtsgeschäftliche Vorkaufsrechte, soweit der Vorkaufsberechtigte vorab erklärt, von seinem Vorkaufsrecht keinen Gebrauch zu machen.¹³ Wenn ein Negativzeugnis, eine entsprechende Allgemeinverfügung über die Nichtausübung oder ein im Einzelfall erklärter Verzicht auf die Ausübung des Vorkaufsrecht vorliegen, ist für die Aufnahme konstitutiver Maklerklauseln kein Raum.
   
• Im Übrigen müssen – wie bereits angesprochen – weitere Anhaltspunkte hinzukommen, welche die Ausübung eines Vorkaufsrechts als wahrscheinlich erscheinen lassen. Hier dürfte zwischen allgemeinen Vorkaufsrechten, wie etwa dem städtebaulichen Vorkaufsrecht nach § 24 BauGB, besonderen Vorkaufsrechten und rechtsgeschäftlichen Vorkaufsrechten zu differenzieren sein:
   
  • Bei allgemeinen gesetzlichen Vorkaufsrechten dürfte ein Anlass für die Aufnahme einer konstitutiven Maklerklausel dann bestehen, wenn der Vorkaufsberechtigte konkret angekündigt hat, das Vorkaufsrecht ausüben zu wollen oder wenn das Grundstück in einem Bereich liegt, in welchem in der Vergangenheit bereits mehrmals Vorkaufsrechte ausgeübt wurden.
     
  • Bei besonderen Vorkaufsrechten kommt die Aufnahme einer konstitutiven Maklerklausel in Betracht, so etwa im Falle des § 25 BauGB oder bei einem denkmalschutzrechtlichen Vorkaufsrecht, wenn der Verkaufsgegenstand ein Denkmal ist.
     
  • Bei rechtsgeschäftlich vereinbarten Vorkaufsrechten dürfte bereits dann die Aufnahme einer konstitutiven Maklerklausel zulässig sein, wenn dem Notar vor der Beurkundung des Kaufvertrages kein wirksamer Verzicht auf das Vorkaufsrecht vorgelegt werden kann, etwa weil der Vorkaufsberechtigte zu keiner Äußerung bereit war oder unklare mündliche Äußerungen behauptet werden.

Maßgeblich bleibt aber auch insoweit immer der Wille der Beteiligten.

IV.Widerrufsrechte

Wird eine Maklerklausel notariell beurkundet, wird hierdurch in keinem Fall ein Widerrufsrecht eines Beteiligten nach § 312b BGB (wegen des Abschlusses außerhalb von Geschäftsräumen) ausgelöst; entweder ist dieses nach § 312 Abs. 2 Nr. 1 lit. b Hs. 1 BGB oder nach § 312g Abs. 2 Satz 1 Nr. 13 BGB ausgeschlossen.¹⁴ Der Notar muss daher über ein Widerrufsrecht nicht belehren.

Ein eigenständig geschlossener Maklervertrag kann jedoch einem derartigen Widerrufsrecht unterliegen. Auch aus diesem Grund ist bei konstitutiven Maklerklauseln Zurückhaltung geboten (s. bereits oben), denn eine notariell beurkundete konstitutive Maklerklausel ohne Widerrufsrecht überlagert insoweit das Widerufsrecht aus dem eigenständigen Maklervertrag.

V. Haftungsausschlüsse des Maklers

Regelmäßig nicht im Interesse der Beteiligten werden darüber hinausgehend Klauseln liegen, die darauf abzielen, eine Haftung des Maklers zu begrenzen oder gar ganz auszuschließen (zu unterscheiden hiervon ist jedoch ein Ausschluss der Haftung des Verkäufers für Äußerungen des Maklers, der unbedenklich ist).

 

¹ Wohnungseigentum, Erbbaurecht, Wohnungserbbaurecht, Dauerwohnrecht; siehe BT-Drs. 19/15827, S. 18.

² Siehe dazu auch Rundschreiben der Bundesnotarkammer 5/2015, Punkt D.

³ Diese Abwälzung kann rechtlich in unterschiedlicher Weise konstruiert werden, insbesondere durch eine Erfüllungsübernahme, siehe auch unter I.3.

⁴ Da die Abwälzungsvereinbarung Teil der Gegenleistung ist, nimmt deren Wert ferner auch an der kosten- und steuerrechtlichen Bemessungsgrundlage teil, siehe Krauß, in: Beck’sches Notarhandbuch, 7. Aufl. 2019,§ 1, Rn. 472.

⁵ Siehe auch Rundschreiben der Bundesnotarkammer 5/2015, Punkt D; Althammer, ZfIR 2012, 765, 770; Krauß, in: Beck’sches Notarhandbuch, 7. Aufl. 2019,§ 1, Rn. 472; Grziwotz, MDR 2004, 61, 62; Suppliet, DNotZ 2012, 270, 277; Wälzholz, MittBayNot 2000, 357, 358.

⁶ Der Makler ist jedoch regelmäßig kein Urkundenbeteiligter, vgl. dazu etwa BGH, MittBayNot 1991, 210.

⁷ So könnte bei Abwälzung vom Verkäufer auf den Käufer im Bedarfsfall etwa die Zahlung des anteiligen Maklerlohns durch den Verkäufer in die allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen für den Kaufpreis aufgenommen werden und die Fälligkeit des abgewälzten Teils des Provisionsanspruchs ebenfalls von diesen Voraussetzungen abhängig gemacht werden.

⁸ Zum begrifflichen Gleichlauf zwischen § 310 Abs. 3 BGB und § 17 Abs. 2a Nr. 2 BeurkG vgl. Armbrüster/Preuß/Renner/Armbrüster, BeurkG und DONot, 8. Auflage 2020, § 17 BeurkG Rn. 195.

⁹ Vgl. dazu Bremkamp, RNotZ 2014, 461, 463; Winkler, BeurkG, 19. Auflage 2019, § 17 Rn. 98; vgl. ferner BeckOGK/Regler, Stand 1. Oktober 2020, § 17 BeurkG Rn. 168 ff. jeweils mit weiteren Nachweisen. Vgl. ferner LG Aurich, BeckRS 2018, 46457, Rn. 22.

¹⁰  Siehe auch Rundschreiben der Bundesnotarkammer 5/2015, Punkt B.

¹¹ Siehe auch Rundschreiben der Bundesnotarkammer 5/2015, Punkt C.

¹² Siehe dazu unten Punkt IV.

¹³ Zur Möglichkeit des Verzichts auch schon vor Eintritt des Vorkaufsfalls zumindest im Falle eines schuldrechtlichen Vorkaufsrechts vgl. Münchener Kommentar BGB/Westermann, 8. Aufl. 2019, § 463 Rn. 29. Zum ebenfalls möglichen Vorabverzicht beim Vorkaufsrecht nach § 24 BauGB vgl. Falkner, MittBayNot 2016, 465, 470; Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger/Stock, 138. EL 2020, § 28 BauGB Rz. 91. Bei einem Mietervorkaufsrecht nach § 577 BGB ist allerdings ein Verzicht im Voraus nicht möglich (§ 577 Abs. 5 BGB); auch sonst kann eine pauschale Anfrage ohne Bezug zum konkreten Kaufvertrag, ohne Nennung von Kaufpreis und Käufer und ohne ausdrückliche Bezugnahme auf das bestehende Vorkaufsrecht nicht zu einem wirksamen Verzicht führen, vgl. Falkner, MittBayNot 2016, 465, 470. Ebenso wenig hindern gescheiterte Vertragsverhandlungen mit dem Vorkaufsberechtigten diesen, später das Vorkaufsrecht – sei es auch zu einem zuvor abgelehnten Kaufpreis – auszuüben, vgl. MünchKomm-BGB/Westermann, 7. Aufl. 2016, § 463 Rz. 29.  

14 Vgl. dazu DNotI-Report 2014, 129, 129 ff., zu § 312g BGB jedoch Busch, in: BeckOGK, Stand 15.07.2020, § 312 BGB, Rn. 28; anders noch zur früheren Rechtslage DNotI-Report 2014, 129, 129 ff.

---

< zurück