Reform des Geldwäschegesetzes durch das Transparenzregister- und Finanzinformationsgesetz

Durch das Transparenzregister- und Finanzinformationsgesetz vom 25. Juni 2021 (BGBl. I 2021, S. 2083) wird das Geldwäschegesetz mit Wirkung zum 1. August 2021 reformiert. Die aus notarieller Sicht wesentlichen Änderungen werden in diesem Rundschreiben dargestellt.

Als Anlage zu diesem Rundschreiben ist der Entwurf der Aktualisierung der Auslegungs- und Anwendungshinweise zum Geldwäschegesetz beigefügt. Die Änderungen gegenüber der vorherigen Version sind kenntlich gemacht. Der Entwurf wird derzeit noch mit den Landesjustizverwaltungen abgestimmt. Über den Ausgang der Abstimmung werden wir Sie zu gegebener Zeit informieren.

Besonders hinweisen möchten wir auf die aktuelle Liste der Risikostaaten (S. 11 f. der Auslegungs- und Anwendungshinweise). Die Financial Action Task Force stuft mit Malta erstmals einen EU-Mitgliedstaat als Risikostaat ein. Dies ist insbesondere für die Meldepflicht nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 GwGMeldV-Immobilien relevant. Eine stets aktuelle Liste der Risikostaaten stellt die Bundesnotarkammer auf ihrer Internetseite im internen Bereich unter der Rubrik „Geldwäschebekämpfung“ zur Verfügung (https://www.bnotk.de/intern/geldwaeschebekaempfung). Im GwG-Prüfungstool der Bundesnotarkammer (https://gwg.bnotk.de) ist ebenfalls stets die aktuelle Liste hinterlegt.

Ebenfalls als Anlage beigefügt ist ein Hinweisblatt des Bundesverwaltungsamtes zur Mitteilungspflicht an das Transparenzregister, das an die Beteiligten ausgehändigt werden kann. Es besteht aber keine Pflicht für die Notarinnen und Notare, auf diese allgemeine gesetzliche Pflicht hinzuweisen.

I. Gesetzliche Änderungen aus notarieller Sicht

Aus notarieller Sicht sind die wesentlichen Änderungen durch das Transparenzregister- und Finanzinformationsgesetz:

• Die Mitteilungsfiktion (§ 20 Abs. 2 GwG a. F.) wird aufgehoben. Dies wirkt sich auf die geldwäscherechtliche Pflicht zur Einholung von Transparenzregisterauszügen und auf die Pflicht zur Abgabe von Unstimmigkeitsmeldungen aus (unter 1.).
• Die Beurkundungsverbote bei Immobiliengeschäften (§ 10 Abs. 9 Satz 4 GwG n. F.) werden erweitert. Ausländische Rechtseinheiten sind nicht mehr nur bei einem direkten Immobilienerwerb, sondern auch bei einem Erwerb von Geschäftsanteilen i. S. d. § 1 Abs. 3 und 3a GrEStG zu einer Mitteilung an das Transparenzregister Deutschlands oder eines anderen EU-Mitgliedstaates verpflichtet. Bis zur Erfüllung dieser Mitteilungspflicht besteht ein Beurkundungsverbot (unter 2.).
• Eine Wortlautänderung des § 48 Abs. 1 GwG erhöht die Rechtssicherheit für Notarinnen und Notare. Ausdrücklich befreit die Vorschrift nunmehr auch von einer strafrechtlichen Verantwortlichkeit und gilt ebenfalls für Meldungen, die aufgrund der GwGMeldV-Immobilien erstattet werden (unter 3.).

1. Aufhebung der Mitteilungsfiktion

Kern der Gesetzesreform ist die Umstellung des Transparenzregisters von einem Auffang- auf ein Vollregister durch die Aufhebung der Mitteilungsfiktion (§ 20 Abs. 2 GwG a. F.).

Bislang sind juristische Personen des Privatrechts und eingetragene Personengesellschaften (gemeinsam Vereinigungen genannt) von einer Mitteilung an das Transparenzregister befreit, wenn sich die erforderlichen Angaben zu den wirtschaftlich Berechtigten bereits aus bestimmten Dokumenten und Eintragungen aus anderen öffentlichen Registern ergeben (§ 20 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 22 Abs. 1 GwG a. F.). Ebenfalls befreit sind bisher börsennotierte Gesellschaften (§ 20 Abs. 2 Satz 2 GwG a. F.).

Die Mitteilungsfiktion wird nun aufgehoben.[1] Ab dem 1. August 2021 sind alle Vereinigungen zu einer Mitteilung an das Transparenzregister verpflichtet. Dies betrifft insbesondere die GmbH, die bislang in den meisten Fällen von einer Mitteilungspflicht befreit war. Für Altfälle gewährt der Gesetzgeber dabei eine Übergangsfrist für die Vornahme der Mitteilung, wobei zwischen den einzelnen Rechtsformen unterschieden wird (siehe § 59 Abs. 8 GwG[2]). Lediglich für eingetragene Vereine wird unter bestimmten Voraussetzungen eine automatische Eintragung in das Transparenzregister anhand der Angaben im Vereinsregister vorgenommen, sodass in diesen Fällen eine Mitteilung an das Transparenzregister entbehrlich ist (§ 20a GwG).

Die Aufhebung der Mitteilungsfiktion betrifft nicht nur die mitteilungspflichtigen Vereinigungen, sondern wirkt sich auch auf die geldwäscherechtlichen Pflichten der Notarinnen und Notare aus:

a) Einholung von Transparenzregisterauszügen

Seit 1. Januar 2020 müssen Notarinnen und Notare bei „Neumandanten“,[3] bei denen es sich um mitteilungspflichtige Rechtseinheiten handelt (siehe §§ 20, 21 GwG), einen Transparenzregisterauszug einholen (§ 11 Abs. 5 Satz 2 GwG a. F., jetzt § 12 Abs. 3 Satz 2 GwG). Nach den bisherigen Auslegungs- und Anwendungshinweisen der Bundesnotarkammer zum Geldwäschegesetz galt die Pflicht nicht in den Fällen, in denen eine Mitteilung an das Transparenzregister aufgrund der Mitteilungsfiktion entbehrlich war.

Aufgrund der Aufhebung der Mitteilungsfiktion besteht für Vorgänge ab dem 1. August 2021 die Pflicht zur Einholung eines Transparenzregisterauszugs nunmehr unabhängig davon, ob sich die Angaben zu den wirtschaftlich Berechtigten bereits aus einem anderen Register ergeben. Weiterhin gilt, dass die einmalige Einholung eines Transparenzregisterauszugs ausreicht, solange keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die erhobenen Angaben nicht mehr zutreffend sind (vgl. § 11 Abs. 3 GwG).

Der Gesetzgeber hat gleichzeitig die Bedeutung eines Transparenzregisterauszugs aufgewertet. Nach § 12 Abs. 3 Satz 3 GwG n. F. müssen zur Erfüllung der Pflicht zur Identifizierung des wirtschaftlich Berechtigten (§ 10 Abs. 1 Nr. 2 GwG) keine über die Einsicht in das Transparenzregister hinausgehenden Maßnahmen ergriffen werden, wenn (i) die dem Notar mitgeteilten Angaben zu den wirtschaftlich Berechtigten mit denen im Transparenzregister übereinstimmen, (ii) keine Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit der Angaben bestehen und (iii) kein höheres Geldwäscherisiko besteht (sog. Regelvermutung für die Erfüllung der Sorgfaltspflicht).

Erfreulich ist, dass Notarinnen und Notare ab 1. Januar 2023[4] ein automatisiertes Einsichtnahmerecht in das Transparenzregister erhalten (§ 23 Abs. 3 GwG n. F.). Dies hatte die Bundesnotarkammer schon länger gefordert. Damit entfällt zukünftig das Erfordernis, der registerführenden Stelle darlegen zu müssen, dass die Einsichtnahme zur Erfüllung der Sorgfaltspflichten erfolgen soll (§ 7 TrEinV n. F.).

b) Abgabe von Unstimmigkeitsmeldungen

Ebenfalls seit 1. Januar 2020 müssen Notarinnen und Notare eine Unstimmigkeitsmeldung an das Transparenzregister abgeben, wenn sie (i) feststellen, dass Unstimmigkeiten zwischen den im Transparenzregister zugänglichen Angaben und den sonstigen ihnen zur Verfügung stehenden Angaben und Erkenntnissen über die wirtschaftlich Berechtigten bestehen (§ 23a Abs. 1 Satz 1 GwG) und (ii) die Voraussetzungen einer Meldung an die Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen vorliegen (§ 23a Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 43 Abs. 2 GwG).

Eine Unstimmigkeit ist dabei nach § 23a Abs. 1 Satz 4 GwG gegeben, wenn

• Eintragungen nach §§ 20 Abs. 1, 21 Abs. 1 GwG fehlen,
• einzelne Angaben zu den wirtschaftlich Berechtigten abweichen (z. B. falscher Name, falsches Geburtsdatum), oder
• abweichende wirtschaftlich Berechtigte ermittelt wurden.

Da nach bisheriger Rechtslage aufgrund der Mitteilungsfiktion eine Mitteilung an das Transparenzregister in vielen Fällen entbehrlich ist, liegt in jenen Fällen bei fehlender Eintragung im Transparenzregister bislang keine Unstimmigkeit vor.

Aufgrund der Aufhebung der Mitteilungsfiktion durch das Transparenzregister- und Finanzinformationsgesetz liegt künftig dagegen stets eine Unstimmigkeit vor, wenn eine transparenzpflichtige Rechtseinheit nicht ihre wirtschaftlich Berechtigten an das Transparenzregister mitgeteilt hat. Für eine Unstimmigkeitsmeldepflicht der Notarinnen und Notare müssen allerdings – wie bisher – zusätzlich die Voraussetzungen einer Meldung an die Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen nach § 43 GwG vorliegen.

Der Gesetzgeber wollte jedoch unnötigen Complianceaufwand seitens der Verpflichteten und Verwaltungsaufwand seitens der registerführenden Stelle vermeiden, soweit diese durch den Wegfall der Mitteilungsfiktion ausgelöst werden könnten.[5] Deshalb wird die Unstimmigkeitsmeldung wegen des Fehlens einer Eintragung nach § 20 GwG (also etwa nicht wegen falscher Angaben zum wirtschaftlich Berechtigten) bis zum 1. April 2023 suspendiert, § 59 Abs. 10 GwG.

Nach dem Gesetzeswortlaut entfällt die Meldepflicht allerdings nur, wenn nach der bis zum 31. Juli 2021 geltenden Fassung des § 23a Abs. 1 i. V. m. § 20 Abs. 2 GwG keine Pflicht zur Abgabe einer Unstimmigkeitsmeldung bestanden hätte. Bei einer streng wörtlichen Auslegung müsste hierfür inzident geprüft werden, wer zu diesem Zeitpunkt der wirtschaftlich Berechtigte war, ob sich damals die erforderlichen Angaben zu diesem wirtschaftlich Berechtigten aus den in § 20 Abs. 2 GwG a. F. aufgeführten Dokumenten und Eintragung ergaben und somit die Voraussetzungen der Mitteilungsfiktion vorlagen, sodass keine Pflicht zur Abgabe einer Unstimmigkeitsmeldung bestanden hätte. Gegen eine solche Auslegung spricht jedoch, dass nach der Gesetzesbegründung für die Verpflichteten gerade keine zusätzliche Prüfpflicht geschaffen werden soll.[6] Daher schlägt die Geschäftsstelle der Bundesnotarkammer in dem Entwurf der Auslegungs- und Anwendungshinweise vor, dass es bis zum 1. April 2023 nicht beanstandet wird, wenn Notarinnen und Notare wegen des Fehlens einer Eintragung keine Unstimmigkeitsmeldung abgeben,[7] sofern sich die betroffene Rechtseinheit grundsätzlich auf die Mitteilungsfiktion berufen konnte (insbesondere AG, GmbH, KG, OHG, nicht aber Stiftung), unabhängig davon, ob die Voraussetzungen für die Mitteilungsfiktion in dem konkreten Einzelfall tatsächlich vorlagen. Dadurch wird auch dem Berufsgeheimnis Rechnung getragen, da für die Notarinnen und Notare als Berufsgeheimnisträger, anders als für die keiner Verschwiegenheitspflicht unterliegenden Verpflichteten, eine vorsorgliche Meldung unter Außerachtlassung der Übergangsregelung ausscheidet. Gleichzeitig wird dem Willen des Gesetzgebers Rechnung getragen, keine neue Prüfpflicht zu schaffen.

2. Erweiterung der Beurkundungsverbote bei Immobiliengeschäften

Ausländische Rechtseinheiten sind seit 1. Januar 2020 verpflichtet, Angaben zu ihren wirtschaftlich Berechtigten an das Transparenzregister Deutschlands oder eines anderen EU-Mitgliedstaates mitzuteilen, wenn sie sich verpflichten, Eigentum an einer im Inland gelegenen Immobilie zu erwerben (§§ 20 Abs. 1 Satz 2 und 3, 21 Abs. 1 Satz 2 und 3 GwG a. F.). Bis zur Erfüllung der Mitteilungspflicht besteht ein Beurkundungsverbot (§ 10 Abs. 9 Satz 4 Var. 2 GwG a. F.).

Die Mitteilungspflicht ausländischer Rechtseinheiten (§§ 20 Abs. 1 Satz 2 und 3, 21 Abs. 1 Satz 2 und 3 GwG n. F.). und damit auch das Beurkundungsverbot bis zur Erfüllung dieser Pflicht (§ 10 Abs. 9 Satz 4 Var. 2 GwG n. F.) wird nun erweitert auf Fälle, in denen eine ausländische Rechtseinheit Geschäftsanteile erwirbt und in der Folge unmittelbar oder mittelbar mindestens 90 % der Anteile an einer immobilienhaltenden Gesellschaft innehat (= Erwerbsvorgang i. S. d. § 1 Abs. 3 oder Abs. 3a GrEStG). Dies gilt insbesondere für Anteilsabtretungsverträge (Beispiel: A tritt sämtliche Anteile an der immobilienhaltenden A-GmbH an die B-Limited ab), erfasst aber auch sonstige Erwerbsvorgänge. Es besteht dabei jedoch keine Pflicht der Notarinnen und Notare zu ermitteln, ob ein solcher Erwerbsvorgang vorliegt. Sie müssen auch nicht auf die Mitteilungspflicht an das Transparenzregister hinweisen.

Weiterhin besteht (wie bisher) ein Beurkundungsverbot, solange eine Gesellschaft[8] oder eine sonstige Rechtsform nach § 3 Abs. 2 und 3 GwG, die an einem Erwerbsvorgang nach § 1 GrEStG beteiligt[9] ist, ihrer Pflicht zur Vorlage einer schlüssigen Dokumentation der Eigentums- und Kontrollstruktur nicht nachgekommen ist (§ 10 Abs. 9 Satz 4 Var. 1 GwG i. V. m. § 12 Abs. 4 Satz 1 GwG n. F.). Der Begriff des Erwerbsvorgangs nach § 1 GrEStG wird dabei, wie auch im Rahmen der Meldepflicht nach § 43 Abs. 6 GwG, weit verstanden und erfasst sämtliche Vorgänge, die auch eine steuerliche Anzeigepflicht nach § 18 GrEStG auslösen, sofern der Vorgang dem Geldwäschegesetz unterfällt. Auf das Erreichen des Schwellenwertes von 90 % kommt es hierbei – anders als bei der Mitteilungspflicht ausländischer Rechtseinheiten wegen eines Erwerbsvorgangs nach § 1 Abs. 3 und 3a GrEStG – nicht an.

Insgesamt bestehen folgende geldwäscherechtliche Beurkundungsverbote:

• bis zur Vorlage einer schlüssigen Dokumentation der Eigentums- und Kontrollstruktur aller beteiligten Gesellschaften oder sonstigen Rechtsformen nach § 3 Abs. 2 und 3 GwG bei einem Erwerb nach § 1 GrEStG (§ 10 Abs. 9 Satz 4 Var. 1 i. V. m. § 12 Abs. 4 Satz 1 GwG)
• bis zur Erfüllung der Mitteilungspflicht ausländischer Rechtseinheiten (§ 10 Abs. 9 Satz 4 Var. 2 i. V. m. §§ 20 Abs. 1 Satz 2 und 3, 21 Abs. 1 Satz 2 und 3 GwG)
  • bei einem Erwerb einer im Inland gelegenen Immobilie durch diese oder
  • bei einem Erwerb i. S. d. § 1 Abs. 3 oder Abs. 3a GrEStG durch diese [neu]
• bei Kenntnis oder erkennbarem Verdacht von Geldwäsche, Terrorismusfinanzierung oder einer sonstigen Straftat (§ 4 BeurkG)
• nach Abgabe einer Meldung an die Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen nach § 43 GwG, solange der Vorgang gem. § 46 GwG angehalten werden muss
• bei Aufführung eines Beteiligten auf einer Finanzsanktionsliste (§ 4 BeurkG)

3. Klarstellung zur Verantwortlichkeitsfreistellung (§ 48 Abs. 1 GwG n. F.)

Wer nach § 43 GwG eine Meldung an die Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen abgibt, kann hierfür gem. § 48 Abs. 1 GwG nicht verantwortlich gemacht werden, es sei denn, die Meldung ist vorsätzlich oder grob fahrlässig unwahr erstattet worden. Der Gesetzgeber hat nun im Wortlaut der Vorschrift klargestellt, dass die Freistellung auch für eine Verantwortlichkeit nach strafrechtlichen Vorschriften gilt. Für diese Klarstellung hatte sich die Bundesnotarkammer schon länger eingesetzt. Zudem wird in § 48 Abs. 1 GwG n. F. allgemein auf „§ 43“ GwG verwiesen, der früher enthaltene Zusatz „Absatz 1“ ist entfallen; somit ist klargestellt, dass die Verantwortlichkeitsfreistellung auch für Meldungen nach § 43 Abs. 6 GwG i. V. m. der GwGMeldV-Immobilien gilt. Die Wortlautänderung schafft Rechtssicherheit für die Notarinnen und Notare.

II. Unterstützung bei der praktischen Anwendung

• Zur Unterstützung der notariellen Praxis bei der Anwendung der neuen Regelungen stellt die Geschäftsstelle der Bundesnotarkammer den als Anlage beigefügten Entwurf der Aktualisierung der Auslegungs- und Anwendungshinweise zur Verfügung.
• Weiter wird die Liste der häufig gestellten Fragen (FAQs) zum Geldwäschegesetz angepasst und auf der Internetseite bereitgestellt (unter https://www.bnotk.de/intern/geldwaeschebekaempfung).
• Zudem wird das GwG-Prüfungstool der Bundesnotarkammer (https://gwg.bnotk.de) überarbeitet und ab dem Inkrafttreten des Transparenzregister- und Finanzinformationsgesetzes am 1. August 2021 die gesetzlichen Änderungen berücksichtigen.

 

[1] Die Bundesnotarkammer hat sich im Gesetzgebungsverfahren dafür eingesetzt, die Mitteilungsfiktion beizubehalten und das Transparenzregister mit dem Handelsregister und den sonstigen Justizregistern zu verknüpfen, um eine automatische Datenübernahme zu ermöglichen („Once-only-Prinzip“), siehe die Stellungnahmen zum Referentenentwurf und Regierungsentwurf unter https://www.bnotk.de/stellungnahmen.

[2] Für die AG, SE und KGaA bis zum 31. März 2022, für die GmbH, Genossenschaft, Europäische Genossenschaft und Partnerschaft bis zum 30. Juni 2022 und in allen anderen Fällen bis zum 31. Dezember 2022. Voraussetzung ist stets, dass die Mitteilung der jeweils betroffenen Vereinigung am 31. Juli 2021 aufgrund der Mitteilungsfiktion als erfüllt galt.

[3] Die Pflicht gilt nur bei „Begründung einer neuen Geschäftsbeziehung“ und damit für „Neumandanten“. Bei Beteiligten, die die Notarstelle angesichts dieser oder einer früheren Amtstätigkeit bereits vor dem 1. Januar 2020 aufgesucht haben, muss hingegen kein Transparenzregisterauszug eingeholt werden.

[4] Siehe § 59 Abs. 3 GwG n. F.

[5] BT-Drs. 19/30443, S. 78.

[6] BT-Drs. 19/30443, S. 78.

[7] Wobei für eine Meldepflicht ohnehin zusätzlich die Voraussetzungen einer Meldung an die Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen nach § 43 GwG vorliegen müssen.

[8] Dies gilt für in- und ausländische Gesellschaften. Erfasst ist auch die GbR; bei dieser muss jedoch kein Transparenzregisterauszug eingeholt werden, da die GbR nach noch geltender Rechtslage mangels Eintragung in einem Register nicht an das Transparenzregister mitteilungspflichtig ist (siehe § 20 Abs. 1 GwG).

[9] Es ist dabei unerheblich, ob die Gesellschaft oder sonstige Rechtsform auf Veräußerer- oder Erwerberseite beteiligt ist.

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