Referentenentwurf eines Transparenz-Finanzinformationsgesetzes Geldwäsche

Für die Übersendung des Entwurfs eines Gesetzes zur europäischen Vernetzung der Transparenzregister und zur Umsetzung der Richtlinie 2019/1153 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2019 zur Nutzung von Finanzinformationen für die Bekämpfung von Geldwäsche, Terrorismusfinanzierung und sonstigen schweren Straftaten (Transparenz-Finanzinformationsgesetz Geldwäsche – TraFinG Gw, nachstehend „Referentenentwurf“) und die Gelegenheit zur Stellungnahme möchten wir Ihnen danken. Gerne nehmen wir diese Gelegenheit hiermit wahr.

Zwar sieht der Referentenentwurf einige begrüßenswerte Änderungen im Geldwäschegesetz vor. Dennoch beurteilt die Bundesnotarkammer ihn überwiegend kritisch.

So unterstützen wir die Einführung einer Regelvermutung für die Erfüllung der Sorgfaltspflichten (§ 12 Abs. 3 Satz 3 GwG-E) sowie die Errichtung eines automatisierten Zugangs zum Transparenzregister für privilegierte Verpflichtete (§ 23 Abs. 3 GwG-E). Letzteres haben wir bereits in unserer Stellungnahme zum Gesetz zur Umsetzung der Änderungsrichtlinie vorgeschlagen.[1] Erfreulich ist auch, dass zukünftig die registerführende Behörde den geldwäscherechtlich Verpflichteten bei Einsichtnahmen in das Transparenzregister vorhandene Eigentums- und Kontrollstrukturübersichten übersenden soll (§ 23 Abs. 1 Satz 3 GwG-E).

Die Vorschläge zur Mitteilungspflicht an das Transparenzregister von ausländischen Rechtseinheiten bei Share Deals (§§ 20 Abs. 1 Satz 2, 21 Abs. 1 Satz 2 GwG-E) sehen wir hingegen kritisch. Zwar unterstützen wir das Ziel des Gesetzgebers, die Geldwäscherisiken bei Share Deals im Immobilienbereich besser bekämpfen zu wollen. Die vorgeschlagenen Regelungen können in ihrer derzeitigen Ausgestaltung allerdings problemlos umgangen werden, weshalb sie nur weitere Bürokratie verursachen, aber keinen nennenswerten Beitrag zur Bekämpfung von Geldwäsche leisten würden.

Besonders kritisieren wir die Lösung, die der Referentenentwurf für die Umstellung von einem Auffangregister auf ein Vollregister vorschlägt. Dabei unterstützen wir diese Umstellung zwar grundsätzlich, da die Ausgestaltung als Vollregister die Nutzerfreundlichkeit und die Aussagekraft des Transparenzregisters erhöhen wird. Der Referentenentwurf sieht hierfür jedoch vor, dass alle Vereinigungen eine Meldung ans Transparenzregister vornehmen müssen, selbst wenn die Daten zu den wirtschaftlich Berechtigten bereits in einem anderen öffentlichen Register vorhanden sind. Diese Lösung ist aus zwei Gründen ungeeignet:

• Erstens werden die zukünftig erforderlichen Doppelmeldungen zu einer erheblichen Bürokratie für die Beteiligten führen und einen beachtlichen Aufwand verursachen. Dieser Aufwand wird, wie wir zeigen werden, bei realistischer Berechnung im dreistelligen Millionenbereich und nicht, wie im Referentenentwurf behauptet, bei lediglich knapp 9 Mio. Euro liegen. Dies wird insbesondere die kleinen und mittelständischen Unternehmen sowie die Vereine in Deutschland hart treffen.

• Zweitens wird es zu einer Verschlechterung der Qualität der Daten zu den wirtschaftlich Berechtigten kommen, was dem eigentlichen Ziel einer effektiven Geldwäschebekämpfung offensichtlich zuwiderläuft. Die Dokumente und Eintragungen, die derzeit die Mitteilungsfiktion begründen, erfordern nämlich überwiegend eine notarielle Mitwirkung sowie eine Prüfung durch das jeweilige Registergericht. Dies fördert die inhaltliche Richtigkeit der Angaben. Vergleichbare qualitätssichernde (präventive) Maßnahmen fehlen beim Transparenzregister vollkommen. Dort wird lediglich durch die Instrumente der Unstimmigkeitsmeldung und der Ordnungswidrigkeitenverfahren ein rein repressiver und damit weniger wirksamer Ansatz verfolgt. Im Übrigen drohen sich widersprechende Angaben im Transparenzregister und in den anderen öffentlichen Registern, wenn die betroffene Gesellschaft bei Änderungen ihres wirtschaftlich Berechtigten zwar die Eintragung in dem einen, nicht aber in dem anderen Register aktualisiert.

Wir regen daher an, die Möglichkeiten der Digitalisierung besser zu nutzen und für eine sinnvolle Verknüpfung der Daten aus den verschiedenen Registern zu sorgen. Wie dies funktionieren kann, zeigt unser Nachbarland Österreich.[2] Dort besteht – vergleichbar der Mitteilungsfiktion in Deutschland – zur Vermeidung von unnötigem Verwaltungsaufwand unter bestimmten Voraussetzungen eine Befreiung von der Meldepflicht an das Register der wirtschaftlichen Eigentümer. Gleichzeitig enthält jedoch – eben anders als in Deutschland – der Registerauszug auch in diesen Fällen die Angaben zu den wirtschaftlich Berechtigten (während in Deutschland in solchen Fällen das Transparenzregister nur ein Negativattest enthält). An dem österreichischen Modell sollte sich Deutschland ein Vorbild nehmen. Es führt laut Auskunft des österreichischen Bundesministeriums der Finanzen dazu, dass 287.404 der 364.971 österreichischen Rechtsträger, also fast 80 %, von der Meldepflicht an das Register der wirtschaftlichen Eigentümer befreit sind.[3] Demgegenüber schlägt der Referentenentwurf eine Lösung vor, die für die Wirtschaft und für in Vereinen organisierte Bürgerinnen und Bürger zu erheblich mehr Aufwand und Bürokratie führen und gleichzeitig die Datenqualität verschlechtern wird.

Um es deutlich zu sagen: Die bislang vorgeschlagene Lösung nützt letztlich nur der Verwaltung, für die eine Verknüpfung der Daten (kurzfristig und einmalig) einen gewissen Mehraufwand bedeuten würde. Sie ist weder modern noch zukunftsweisend. Bezeichnenderweise hat der Normenkontrollrat schon im Oktober 2017 moniert, dass die deutsche Registerlandschaft stark zersplittert ist und gleiche oder ähnliche Daten mehrfach erhoben werden. Er forderte daher, dass Daten von Unternehmen nur einmal erfasst werden („Once Only“).[4] Nach dem Referentenentwurf soll nun ein weiterer Schritt in die falsche Richtung gegangen werden. Er widerspricht auch den sonstigen Bestrebungen des Gesetzgebers zur Modernisierung der Register.[5]

Im Einzelnen:

Inhaltlich möchten wir insbesondere zu den Regelungen im Zusammenhang mit dem Transparenzregister Stellung nehmen (unter A.). Darüber hinaus haben wir einige weitere, überwiegend redaktionelle Anmerkungen zu dem Referentenentwurf (unter B.). Außerdem möchten wir anlässlich dieses Gesetzgebungsverfahrens anregen, eine Klarstellung in § 48 GwG dahingehend aufzunehmen, dass die Vorschrift die Verpflichteten auch von einer strafrechtlichen Verantwortlichkeit befreit (unter C.).

A. Anmerkungen zu den Regelungen im Zusammenhang mit dem Transparenzregister

Kern des Referentenentwurfs ist die Umstellung des Transparenzregisters von einem Auffangregister auf ein Vollregister (unter I.). Die Umstellung begrüßen wir grundsätzlich, die hierfür vorgeschlagene Lösung ist aber unzweckmäßig. Erfreulich sind die Einführung einer Regelvermutung für die Erfüllung der Sorgfaltspflichten (unter II.) sowie die Errichtung eines automatisierten Zugangs zum Transparenzregister für privilegierte Verpflichtete (unter III.). Kritisch sehen wir die vorgeschlagene Ausgestaltung der Mitteilungspflicht an das Transparenzregister für ausländische Vereinigungen bei Share Deals (unter IV.).

I. Umstellung von einem Auffangregister auf ein Vollregister

Die Ausgestaltung des deutschen Transparenzregisters als Auffangregister wurde immer wieder kritisiert.[6] Denn Folge hiervon ist, dass sich die Angaben zu den wirtschaftlich Berechtigten nicht zentral in einem, sondern in verschiedenen Register finden (neben dem Transparenzregister sind dies das Handels-, Vereins-, Partnerschafts-, Genossenschafts- und Unternehmensregister). Das bedeutet für die mit der Geldwäschebekämpfung betrauten Behörden sowie die geldwäscherechtlich Verpflichteten einen Mehraufwand bei der Ermittlung der wirtschaftlich Berechtigten. Daher unterstützt die Bundesnotarkammer grundsätzlich die Umstellung auf ein Vollregister. Die hierfür vom Referentenentwurf vorgeschlagene Lösung sehen wir jedoch kritisch (unter 1.) und regen stattdessen eine Verknüpfung der Daten aus den verschiedenen Registern an (unter 2.). Im Übrigen haben wir einige rechtstechnische Anmerkungen zu den Regelungen im Einzelnen (unter 3.).

1. Kritik an Lösung des Referentenentwurfs

Die Lösung des Referentenentwurfs bedeutet für die Unternehmen und Vereine in Deutschland erheblich mehr Aufwand und Bürokratie. Zudem führt sie zu einer Verschlechterung der Qualität der Daten zu den wirtschaftlich Berechtigten.

a) Erhebliche Bürokratie und Kosten für Unternehmen und Vereine

Der Grundgedanke der Ausgestaltung des Transparenzregisters als Auffangregister ist durchaus nachvollziehbar. Deutschland verfügte bereits vor Einführung des Transparenzregisters über andere öffentliche Register. Durch eine Anknüpfung an diese Register (Mitteilungsfiktion nach § 20 Abs. 2 GwG) wollte der Gesetzgeber unnötigen Mehraufwand vermeiden. Wörtlich führt er hierzu aus:[7]

„Die in Absatz 2 gewählte Lösung der Inbezugnahme vorhandener Registerdaten vermeidet aber in Hundertausenden von Fällen Doppelmeldungen. […]. Nach Absatz 2 gelten solche wirtschaftlich Berechtigten als gemeldet, die sich bereits aus bei einem öffentlichen Register elektronisch abrufbaren Dokumenten ergeben. Eine nochmalige separate Meldung an das Transparenzregister wäre redundant. Die Regelung soll damit sicherstellen, dass keine Doppelbelastung der Unternehmen durch Mehrfachmeldungen und nicht zwingend gebotene zusätzliche Mitteilungspflichten eintritt. Die Regelung trägt damit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und dem Bemühen um geringstmögliche Belastung der Wirtschaft Rechnung.“

Nach dem Referentenentwurf würden nun aber genau solche Mehrfachmeldungen erforderlich. Gerade bei Vereinen zeigt sich der Nachteil sehr deutlich. Bei ihnen sind meist die Vorstandsmitglieder die (fiktiven) wirtschaftlich Berechtigten. Ergeben sich die Vorstandsmitglieder zutreffend aus dem Vereinsregister, war bislang – aus gutem Grund – keine separate Meldung ans Transparenzregister erforderlich. Den Vorstandsmitgliedern, die in vielen Fällen ehrenamtlich tätig sind, wird (und das betrifft jeden kleinen Fußballverein) zukünftig bußgeldbewährt die Pflicht aufgebürdet, neben der Eintragung im Vereinsregister zusätzlich eine Eintragung im Transparenzregister vornehmen zu müssen, und zwar bei jedem Vorstandswechsel, obwohl es sich um dieselben Angaben handelt. Auch bei kleinen und mittelständischen Unternehmen wird es zu deutlich mehr Aufwand kommen. Diese sind meist in der Rechtsform einer GmbH organisiert, bei der bislang in aller Regel die zum Handelsregister eingereichte Gesellschafterliste die Meldung an das Transparenzregister entbehrlich macht.

Der Aufwand für die Wirtschaft angesichts der erforderlichen Doppelmeldungen ist hoch und unseres Erachtens deutlich höher als vom Referentenentwurf angenommen. Der Referentenentwurf geht davon aus, dass für die erstmalige Meldung an das Transparenzregister 15 Minuten und für Meldungen bei Änderungen lediglich fünf Minuten benötigt werden (siehe die Berechnung zum Erfüllungsaufwand auf S. 32). Das halten wir für unrealistisch. Da Notarinnen und Notare sich beim Transparenzregister registrieren müssen, um einen Auszug zu erhalten, lässt sich aus unserer Praxiserfahrung sagen, dass alleine die Registrierung schon eine Stunde dauern kann. Hinzu kommt der Zeitaufwand für die eigentliche Meldung. Das setzt zunächst das Anlegen der transparenzpflichtigen Rechtseinheit voraus. Erst anschließend können die Angaben zu den wirtschaftlich Berechtigten eingetragen werden.[8] In vielen Fällen sind hierbei mehrere Personen zu melden, beim Verein im Regelfall alle Vorstandsmitglieder, bei Gesellschaften die Hauptgesellschafter. Daher erscheint uns ein Zeitaufwand von einer Stunde für die eigentliche Meldung realistisch. Auch Änderungsanträge können durchaus komplex sein, schließlich müssen mitunter die alten wirtschaftlich Berechtigten ausgetragen und anschließend die neuen eingetragen werden. Ein Zeitaufwand von einer halben Stunde erscheint hierfür eher noch vorsichtig gerechnet.

Wir gehen daher davon aus, dass der Erfüllungsaufwand im dreistelligen Millionenbereich liegen wird.

b) Verschlechterung der Qualität der Daten zu den wirtschaftlich Berechtigten

Der Referentenentwurf führt gleichzeitig zu einer Verschlechterung der Qualität der Daten zu den wirtschaftlich Berechtigten. Dies läuft dem Ziel einer effektiven Geldwäschebekämpfung offensichtlich zuwider. Die Dokumente und Eintragungen, die derzeit die Mitteilungsfiktion begründen, erfordern nämlich überwiegend eine notarielle Mitwirkung sowie eine Prüfung durch das jeweilige Registergericht. Dies fördert die inhaltliche Richtigkeit der Angaben.

Die derzeit gewährleistete Richtigkeit der Daten zeigt sich insbesondere bei der Gesellschafterliste: Notarinnen und Notare sind verpflichtet, bei Mitwirkung an Veränderungen in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung eine Gesellschafterliste zum Handelsregister einzureichen. Tritt beispielsweise ein Alleingesellschafter sämtliche Anteile an einer GmbH ab, reicht der Notar eine neue Liste ein, aus der sich der neue Gesellschafter – der damit auch der neue wirtschaftlich Berechtigte ist – sowie die Höhe seiner Beteiligung zutreffend ergeben. Die Gesellschafterliste gibt damit zuverlässig Auskunft über die wirtschaftliche Berechtigung an einer GmbH. Vor diesem Hintergrund wäre es im Sinne einer effektiven Geldwäschebekämpfung vollkommen unzweckmäßig, wenn sich die Eintragungen im Transparenzregister künftig nicht mehr von dieser zuverlässigen Quelle ableiten lassen sollten.

Auch die Eintragungen im Handels-, Vereins-, Partnerschafts- und Genossenschaftsregister haben eine hohe Richtigkeitsgewähr, denn sie werden durch die beglaubigende Notarin bzw. den beglaubigenden Notar sowie durch das Registergericht geprüft.

Vergleichbare qualitätssichernde (präventive) Maßnahmen fehlen beim Transparenzregister vollkommen. Eine inhaltliche Prüfung bei Eintragungen in das Transparenzregister erfolgt gerade nicht (vgl. § 18 Abs. 3 GwG). Dort wird lediglich durch die Instrumente der Unstimmigkeitsmeldung und der Ordnungswidrigkeitenverfahren ein rein repressiver und damit weniger wirksamer Ansatz verfolgt.

Im Übrigen drohen sich widersprechende Angaben im Transparenzregister und in den anderen öffentlichen Registern, wenn die betroffene Gesellschaft bei Änderungen ihres wirtschaftlich Berechtigten zwar die Eintragung in dem einen, nicht aber in dem anderen Register aktualisiert. Dann bestehen Unklarheiten hinsichtlich des wirtschaftlich Berechtigten, was dem eigentlichen Ziel der Reform, die Ermittlung der wirtschaftlich Berechtigten zu vereinfachen, gerade entgegenlaufen würde.

2. Bessere Lösung: sinnvolle Verknüpfung der Daten aus den verschiedenen Registern

Wir regen daher an, die Möglichkeiten der Digitalisierung besser zu nutzen und für eine sinnvolle Verknüpfung der Daten aus den verschiedenen Registern zu sorgen („Once-Only-Lösung“). Hierbei kann unser Nachbarland Österreich als Vorbild dienen.[9] Dort werden bestimmte Daten aus dem Firmen- und Vereinsregister automatisationsunterstützt in das dortige Transparenzregister (Register der wirtschaftlichen Eigentümer) übernommen.[10] Was dort erreicht wurde, sollte auch in Deutschland möglich sein. Dadurch würde „das Beste aus zwei Welten“ verbunden werden. Einerseits würde – wie bisher – der Aufwand für die Unternehmen und Vereine möglichst gering und zudem die Datenqualität hochgehalten werden, weil die anderen öffentlichen Registern weiterhin als Quelle dienen würden. Andererseits würden sich die Angaben zu den wirtschaftlich Berechtigten – eben anders als bisher – zentral im Transparenzregister finden. Das wiederum würde eine erhebliche Erleichterung für die Behörden und die geldwäscherechtlich Verpflichteten bedeuten.

3. Anmerkungen zu den Regelungen im Einzelnen

a) Anmerkung zur Übergangsfrist für die Mitteilungspflicht (§ 59 Abs. 7 GwG-E)

Sollte es bei der vom Referentenentwurf vorgeschlagenen Lösung für die Umstellung des Transparenzregisters auf ein Vollregister bleiben, ist zu begrüßen, dass für die dann erforderlichen Mitteilungen an das Transparenzregister zumindest Übergangsfristen gewährt werden (§ 59 Abs. 7 GwG-E). Allerdings halten wir diese für zu knapp bemessen. So müssten etwa zwischen 1. August und 31. Dezember 2021, also innerhalb von gerade einmal fünf Monaten, rund 1 Mio. Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHs) eine Eintragung vornehmen. Anschließend können Nichteintragungen mit empfindlichen Bußgeldern sanktioniert werden. Die kurzen Fristen sollten daher noch einmal im Interesse der Wirtschaft, die derzeit stark von der Corona-Pandemie betroffen ist, kritisch überprüft werden.

Im Übrigen raten wir eine Überprüfung des Wortlauts der Übergangsvorschrift an, da diese einerseits unzutreffend und andererseits zu weitreichend formuliert sein dürfte. Die Regelung gilt für „[j]uristische Person [sic] des Privatrechts und eingetragene Personengesellschaften nach § 20 Absatz 1, die bis zum 1. August 2021 nicht zu einer Mitteilung an das Transparenzregister nach § 20 Absatz 1 verpflichtet waren […]“. Es dürfte mit der Regelung beabsichtigt sein, solche Fälle zu erfassen, bei denen eine Vereinigung aufgrund der Mitteilungsfiktion keine Mitteilung an das Transparenzregister vorgenommen hat. Auch dann ist die Vereinigung allerdings „zu einer Mitteilung an das Transparenzregister“ verpflichtet. Aufgrund der Mitteilungsfiktion „gilt die Pflicht zur Mitteilung an das Transparenzregister“ lediglich „als erfüllt“ (siehe den Wortlaut von § 20 Abs. 2 GwG). Solche Fälle wären nach dem Wortlaut von § 59 Abs. 7 GwG-E daher gar nicht erfasst, da sie nur für solche Vereinigungen gilt, die „nicht zu einer Mitteilung“ verpflichtet waren. Andererseits könnte der Wortlaut dahingehend verstanden werden, dass die Regelung für Vereinigungen gilt, die erst nach dem 1. August 2021 gegründet werden, da diese Vereinigungen schließlich nicht bis zum 1. August 2021 zu einer Mitteilung verpflichtet waren. Dies würde etwa auch für neu gegründete rechtsfähige Stiftungen gelten, obwohl für diese schon bislang keine Mitteilungsfiktion in Betracht kommt. Ebenfalls erfasst wären Vereinigungen, die zwar bis zum 1. August 2021 aufgrund der Mitteilungsfiktion nicht zu einer Mitteilung verpflichtet waren, bei denen sich aber Änderungen beim wirtschaftlich Berechtigten ab diesem Datum ergeben (Beispiel: Der Alleingesellschafter A einer GmbH ergibt sich aus der elektronisch abrufbaren Gesellschafterliste, weshalb die GmbH keine Mitteilung an das Transparenzregister vorgenommen hat. A tritt am 10. August 2021 sämtliche Anteile an B ab.). Es dürfte gewollt sein, dass solche Vereinigungen „unverzüglich“ im Sinne des § 20 Abs. 1 Satz 1 GwG eine Mitteilung vornehmen und nicht entsprechend den Übergangsregelungen in § 59 Abs. 7 GwG-E.

§ 59 Abs. 7 GwG-E könnte daher beispielsweise wie folgt umformuliert werden:

„Juristische Person des Privatrechts und eingetragene Personengesellschaften Vereinigungen nach § 20 Absatz 1, die bis zum 1. August 2021 nicht zu einer deren Pflicht zur Mitteilung an das Transparenzregister nach § 20 Absatz 1 verpflichtet waren, weil die Mitteilung gemäß § 20 Absatz 2 des Geldwäschegesetzes in der Fassung durch […] bis zum 1. August 2021 als erfüllt galt, haben die in § 19 Absatz 1 aufgeführten Angaben, sofern es sich um eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung handelt, bis zum 31. Dezember 2021 […] der registerführenden Stelle zur Eintragung in das Transparenzregister mitzuteilen.“

b) Anregung: Erleichterung hinsichtlich des von der Mitteilung abzudeckenden Zeitraums

Weiter möchten wir eine Erleichterung hinsichtlich des von der Mitteilung abzudeckenden Zeitraums vorschlagen, um den Mehraufwand für die Wirtschaft infolge des Entfallens der Mitteilungsfiktion zumindest etwas abzumildern.

Mitteilungen an das Transparenzregister müssen den Zeitraum seit dem 1. Oktober 2017 oder, wenn die Gründung später erfolgte, seit Gründung abdecken, soweit die Mitteilungsfiktion nicht greift.[11] Da die Mitteilungsfiktion nach dem Referentenentwurf vollständig entfallen soll, ist unklar, ob auch Rechtseinheiten, die bislang von der Mitteilungsfiktion profitiert haben, bei ihren nunmehr vorzunehmenden Mitteilungen diesen Zeitraum nachträglich abzudecken haben. Dies würde einen ganz erheblichen Aufwand bedeuten. Man denke an eine GmbH, die entsprechend der Übergangsfrist gemäß § 59 Abs. 7 GwG-E eine Mitteilung im Oktober 2021 vornimmt, und seit Oktober 2017 mehrere Gesellschafterwechsel und damit Änderungen bei ihren wirtschaftlich Berechtigten hatte. Der GmbH würde nun aufgebürdet, ihre jeweiligen wirtschaftlich Berechtigten für die vergangenen vier Jahre nachträglich zu melden. Deutlich wird der Aufwand auch bei einem Verein, der seit Oktober 2017 mehrere Wechsel im Vorstand hatte. Ohne Erleichterungen durch den Gesetzgeber droht hier ein erheblicher Aufwand.

Wir schlagen daher vor, dass Zeiträume, während denen eine Mittelung an das Transparenzregister aufgrund der Mitteilungsfiktion als erfüllt galten, nicht nachträglich gemeldet werden müssen. Hierzu könnte beispielsweise § 59 Abs. 7 GwG-E um folgenden Satz ergänzt werden:

„In den Fällen des Satzes 1 muss die Mitteilung an das Transparenzregister den Zeitraum bis zur Gründung der Vereinigung, längstens bis zum 1. August 2021 abdecken.“

c) Anmerkung zu der Übergangsfrist für die Unstimmigkeitsmeldung (§ 59 Abs. 8 GwG-E)

Erfreulich ist, dass die Pflicht zur Abgabe von Unstimmigkeitsmeldungen wegen Fehlens von Eintragungen nach § 20 GwG für eine gewisse Zeit ausgesetzt werden soll (§ 59 Abs. 8 GwG-E). Damit soll laut Gesetzesbegründung unnötiger Complianceaufwand seitens der Verpflichteten und Verwaltungsaufwand seitens der registerführenden Stelle vermieden werden, da durch die Abschaffung der Mitteilungsfiktion das Fehlen von Angaben im Sinne des § 23a Abs. 1 Satz 4 GwG übergangweise gleichsam zum Regelfall wird.

Überlegenswert erscheint es uns, rechtsfähige Stiftungen von der Regelung auszunehmen. Als juristische Personen des Privatrechts fallen sie zwar unter § 20 Abs. 1 GwG, bei ihnen konnte aber schon bisher keine Mitteilungsfiktion nach § 20 Abs. 2 GwG greifen, weil es für Stiftungen kein Register im Sinne dieser Vorschrift gibt. Das Fehlen von Eintragungen bei rechtsfähigen Stiftungen begründete daher schon nach geltender Rechtslage stets eine Unstimmigkeit. Daher würde der Entwurf zu einer unseres Erachtens ungerechtfertigten Privilegierung von Stiftungen führen. Zum Zwecke einer effektiven Geldwäschebekämpfung sollten sie von der Regelung ausgenommen werden.

§ 59 Abs. 8 GwG-E könnte daher beispielsweise wie folgt ergänzt werden:

„Abweichend von § 23a Absatz 1 sind Unstimmigkeitsmeldungen wegen des Fehlens einer Eintragung nach § 20 bis zum 1. April 2023 nicht abzugeben. Satz 1 gilt nicht bei Fehlen einer Eintragung bei einer rechtsfähigen Stiftung.“

d) Anmerkung zu den über die Internetseite des Transparenzregisters zugänglichen Dokumenten (§ 22 GwG)

§ 22 GwG regelt, welche Dokumente und Eintragungen über die Internetseite des Transparenzregisters zugänglich sind. Dies sind neben Eintragungen im Transparenzregister solche Dokumente und Eintragungen, die nach § 20 Abs. 2 Satz 1 GwG bislang eine Mitteilungsfiktion begründen können (siehe § 22 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 bis 8 GwG).

Es erstaunt angesichts der vom Referentenentwurf vorgeschlagenen Umstellung des Transparenzregisters auf ein Vollregister, dass diese Dokumente und Eintragungen auch weiterhin über die Internetseite des Transparenzregisters zugänglich sein sollen. Hierfür gibt es wegen des Entfallens der Mitteilungsfiktion keinen Grund mehr. Der registerführenden Stelle fehlt künftig die Legitimation dafür, die vorgenannten Dokumente und Eintragungen weiterhin zugänglich machen zu dürfen. Im Übrigen könnte es auch Verwirrung bei den Verpflichteten stiften, dass die Dokumente und Eintragungen weiterhin zugänglich sind, obwohl es auf diese gerade nicht mehr ankommt und wegen der vorgesehenen Regelvermutung in § 12 Abs. 3 Satz 3 GwG-E (unter Abschnitt II.) eine Einsicht auch nicht erforderlich ist.

§ 22 GwG muss daher unseres Erachtens infolge der Umstellung des Transparenzregisters grundlegend überarbeitet werden. Die Umstellung spiegelt sich nach dem Referentenentwurf bereits im Wortlaut von § 19 Abs. 1 GwG-E wieder. Während es bislang dort heißt, dass „[ü]ber das Transparenzregister“ bestimmte Angaben zum wirtschaftlich Berechtigten zugänglich sind, wird die Regelung dahingehend umformuliert, dass „[i]m Transparenzregister“ diese Angaben zugänglich sind. In der Gesetzesbegründung heißt es hierzu, dass die Neufassung der Umstellung des Transparenzregisters auf ein Vollregister Rechnung trägt. Diese Umstellung muss auch noch in § 22 GwG berücksichtigt werden.

II. Einführung einer Regelvermutung für die Erfüllung der Sorgfaltspflichten (§ 12 Abs. 3 Satz 3 GwG-E)

Erfreulich ist die Einführung einer Regelvermutung für die Erfüllung der Sorgfaltspflichten (§ 12 Abs. 3 Satz 3 GwG-E). Zukünftig müssen die Verpflichteten bei Geschäftsbeziehungen oder Transaktionen mit Rechtseinheiten nach §§ 20, 21 GwG unter bestimmten Voraussetzungen keine über die Einsicht in das Transparenzregister hinausgehenden Maßnahmen zur Erfüllung ihrer Pflicht zur Überprüfung der Angaben zum wirtschaftlich Berechtigten ergreifen. In der Praxis gestaltet sich die Überprüfung der Angaben bislang sehr schwierig, und es bestehen erhebliche Rechtsunsicherheiten, welche „risikoangemessenen Maßnahmen“ konkret hierfür ergriffen werden müssen. Die Einführung der Regelvermutung schafft daher Rechtssicherheit und reduziert den Complianceaufwand für die Verpflichteten. Im Übrigen ist die Regelung auch geeignet, die Akzeptanz des Transparenzregisters bei den Verpflichteten zu erhöhen. Denn bislang sind diese verpflichtet, bei Begründung einer neuen Geschäftsbeziehung einen neuen Transparenzregisterauszug zu ziehen – was mit entsprechendem Zeit- und Kostenaufwand verbunden ist –, ohne dass sie sich auf die Angaben verlassen dürfen. Die Pflicht zur Einholung von Transparenzregisterauszügen wird daher schlicht als lästig empfunden. Durch die Regelvermutung bietet der Transparenzregisterauszug zukünftig für die Verpflichteten jedoch einen echten Mehrwert.

III. Errichtung eines automatisierten Zugangs zum Transparenzregister für privilegierte Verpflichtete (§ 20 Abs. 3 GwG-E)

Besonders begrüßen wir, dass bestimmte Verpflichtete („privilegierte Verpflichtete“) einen automatisierten Zugang zum Transparenzregister erhalten sollen. Dies haben wir für Notarinnen und Notare schon in unserer Stellungnahme zum Gesetz zur Umsetzung der Änderungsrichtlinie vorgeschlagen.[12]

1. Argumente für einen automatisierten Zugang

Die Gesetzesbegründung besagt, dass erst „mit Schaffung der elektronischen Schnittstelle das volle Potential der Umstellung auf ein Vollregister insbesondere für die Wirtschaft genutzt werden“ kann und außerdem „erhebliche Senkungen der Compliancekosten bei gleichzeitiger Verbesserung der Ergebnisse des Identifizierungsvorgangs zu erwarten“ sind. Dies verdient volle Zustimmung.

Im Hinblick auf die Verhältnismäßigkeit des Eingriffs in das Datenschutzrecht argumentiert die Gesetzesbegründung – überzeugend – damit, dass der automatisierte Zugang neben bestimmten Behörden nur für privilegierte Verpflichtete (siehe § 23 Abs. 2 Satz 4 GwG) gelten soll, weil bei diesen aufgrund intensiver öffentlich-rechtlicher Beaufsichtigung eine besondere Zuverlässigkeit auch im Hinblick auf Datenschutzbelange der wirtschaftlich Berechtigten erwartet werden kann. Für Notarinnen und Notare kann außerdem noch angeführt werden, dass diese ein öffentliches Amt innehaben (§ 1 BNotO) und aufgrund dieser Amtsträgereigenschaft den Behörden vergleichbar sind (für die nun auch ein automatisiertes Einsichtnahmerecht eingeführt wird). Dass Notarinnen und Notaren besonderes Vertrauen entgegengebracht wird, zeigt sich auch daran, dass sie – wie andere inländische öffentliche Behörden – bei einer Einsichtnahme in das Grundbuch von der Pflicht zur Darlegung des berechtigten Interesses befreit sind (§ 43 GBV) und ihnen ein automatisiertes Abrufverfahren gestattet ist (§ 133 GBO). Aus diesem Grund haben wir schon in der Vergangenheit angeregt, die Einsichtnahme der Notarinnen und Notare in das Transparenzregister wie die Einsichtnahme in das Grundbuch auszugestalten.

2. Zweifel an ausreichender Verordnungsermächtigung

Das automatisierte Einsichtnahmerecht wird ergänzt durch Regelungen in der Transparenzregistereinsichtnahmeverordnung (TrEinV). Bei einem automatisierten Abruf muss die Behörde nicht bestätigen, zur Erfüllung ihrer gesetzlichen Aufgaben zu handeln (§ 6 TrEinV-E), und der Verpflichtete muss nicht darlegen, dass die Einsichtnahme zur Erfüllung seiner Sorgfaltspflichten erforderlich ist (§ 7 Abs. 1 Nr. 2 TrEinV-E). Diese Regelungen sind für eine wirksame Ausgestaltung des automatisierten Abrufs erforderlich.

Es ist allerdings fraglich, ob die Verordnungsermächtigung diese Regelungen abdeckt. Die Verordnungsermächtigung nach § 23 Abs. 7 GwG-E (derzeit wortgleich in § 23 Abs. 5 GwG) besagt (Hervorhebung durch die Verfasser):

„Das Bundesministerium der Finanzen wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, die Einzelheiten der Einsichtnahme und Beschränkung, insbesondere der Online-Registrierung und der Protokollierung wie die zu protokollierenden Daten und die Löschungsfrist für die protokollierten Daten nach Absatz 3, der Darlegungsanforderungen für die Einsichtnahme nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 und 3 und der Darlegungsanforderungen für die Beschränkung der Einsichtnahme nach Absatz 2 zu bestimmen.“

Man könnte angesichts des Wortlauts („Einzelheiten der … Darlegungsanforderungen“) daran zweifeln, ob die Verordnung auch regeln darf, dass die Anforderungen für die Einsichtnahme überhaupt nicht dargelegt zu werden brauchen.

Hilfreich ist hier ein Vergleich mit § 12 GBO. Die Norm schreibt vor, dass die Einsichtnahme in das Grundbuch der Darlegung eines berechtigten Interesses bedarf. Die Verordnungsermächtigung in § 12 Abs. 3 GBO, auf der § 43 GBV beruht, besagt (Hervorhebung durch die Verfasser):

„Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz kann durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates bestimmen, dass […] bei Behörden von der Darlegung des berechtigten Interesses abgesehen werden kann, ebenso bei solchen Personen, bei denen es auf Grund ihres Amtes oder ihrer Tätigkeit gerechtfertigt ist.“

Vor diesem Hintergrund raten wir an, die Verordnungsermächtigung in § 23 Abs. 7 GwG-E zur Vermeidung von Rechtsunsicherheiten wie folgt zu konkretisieren (wobei auch der bislang enthaltene Verweis auf § 23 Abs. 1 Nr. 3 GwG korrigiert werden könnte, da die Einsichtnahme durch die Öffentlichkeit an keine Voraussetzungen mehr geknüpft ist, sowie der fehlerhafte Verweis auf Absatz 3, der nun Absatz 4 entspricht, angepasst werden könnte):

„Das Bundesministerium der Finanzen wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, die Einzelheiten der Einsichtnahme und Beschränkung, insbesondere der Online-Registrierung und der Protokollierung wie die zu protokollierenden Daten und die Löschungsfrist für die protokollierten Daten nach Absatz 4 3, der Darlegungsanforderungen für die Einsichtnahme nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 und 3, einschließlich des Absehens von diesen Darlegungsanforderungen und der Darlegungsanforderungen für die Beschränkung der Einsichtnahme nach Absatz 2 zu bestimmen.“

3. Voraussetzungen für die Nutzung des automatisierten Zugangs

Nach § 2 Abs. 7 TrEinV-E soll für die Nutzung der automatischen Einsichtnahme eine erweiterte Registrierung notwendig sein und in diesem Rahmen der Nutzer „nach den Vorgaben der registerführenden Stelle“ die Voraussetzungen der Nutzung der automatischen Einsichtnahme belegen. An dieser Regelung haben wir rechtliche Zweifel, weil die Voraussetzungen für die Nutzung der automatischen Einsichtnahme aus rechtsstaatlichen Gründen der Verordnungsgeber selbst bestimmen muss und dies nicht schlicht der Bundesanzeiger Verlag GmbH als einem privatwirtschaftlichen Unternehmen überlassen darf. Im Übrigen bleibt auch unklar, welche Voraussetzungen überhaupt gemeint sein sollen. Nach § 7 Abs. 1 Nr. 1 TrEinV ist ohnehin die Verpflichteteneigenschaft darzulegen. Die registerführende Stelle kann anhand dessen selbst prüfen, ob der Verpflichtete „privilegiert“ und damit zur Nutzung der automatischen Einsichtnahme berechtigt ist.

Wir raten daher an, § 2 Abs. 7 TrEinV-E noch einmal kritisch zu überprüfen.

IV. Mitteilungspflicht an das Transparenzregister für ausländische Rechtseinheiten bei Share Deals (§§ 20 Abs. 1 Satz 2, 21 Abs. 1 Satz 2 GwG-E)

Nach §§ 20 Abs. 1 Satz 2, 21 Abs. 1 Satz 2 GwG-E soll die bislang für ausländische Rechtseinheiten beim direkten Immobilienerwerb geltende Mitteilungspflicht an das Transparenzregister auf bestimmte Fälle des Share Deals erweitert werden. Mit der Regelung soll wohl dem Umstand Rechnung getragen werden, dass nach der Ersten Nationalen Risikoanalyse das Geldwäscherisiko bei Share Deals im Immobilienbereich als hoch eingestuft wird. Die Bundesnotarkammer unterstützt ausdrücklich das Ziel, diese Gefahren besser bekämpfen zu wollen, hält jedoch die hierfür vorgesehene Lösung für unzweckmäßig.

Nach derzeitiger Rechtslage sind seit dem 1. Januar 2020 ausländische, sich unmittelbar zum Immobilienerwerb in Deutschland verpflichtende Gesellschaften zur Eintragung im Transparenzregister verpflichtet. Vor Erfüllung dieser Pflicht besteht ein Beurkundungsverbot. Die Bundesnotarkammer hatte sich im Vorfeld selbst für diese Regelungen ausgesprochen. Zweck dieser Vorschrift ist es, dass es zu jeder Immobilie in Deutschland, die von einer ausländischen Rechtseinheit gehalten wird, passend zu der im Grundbuch eingetragenen Eigentümerin eine Transparenzregistereintragung geben sollte, um den wirtschaftlich Berechtigten ermitteln zu können.

Diese Zwecksetzung ist auch bei Share Deals grundsätzlich gewährleistet, weil das Objekt des Share Deals, also die grundbesitzhaltende Tochtergesellschaft, selbst wiederum im Transparenzregister eingetragen sein muss. Wenn sich aufgrund des Share Deals die wirtschaftliche Berechtigung im Hinblick auf die Tochtergesellschaft wegen der neuen Muttergesellschaft, an die die Anteile abgetreten wurden, ändert, muss eine neue Mitteilung an das Transparenzregister hinsichtlich der grundbesitzhaltenden Tochtergesellschaft vorgenommen werden.

Beispiel: Eigentümerin einer Immobilie in Berlin ist die A-Immobilien-GmbH. Der Alleingesellschafter A dieser GmbH tritt sämtliche Anteile an die B-Investment LLC mit Sitz auf den Cayman Islands ab, deren Alleingesellschafter wiederum B ist. Infolge der Abtretung muss die Immobilien-GmbH eine neue Mitteilung an das Transparenzregister vornehmen und B als ihren neuen wirtschaftlich Berechtigten eintragen (§ 20 Abs. 1 Satz 1 GwG).

Mit einer Voreintragungspflicht der künftigen Muttergesellschaft vor Beurkundung des Share Deals kann das Ziel, eine Aktualisierung der Eintragung der grundbesitzhaltenden Tochtergesellschaft (im Beispiel der A-Immobilien-GmbH) im Transparenzregister nach Vollzug des Share Deals nicht gewährleistet werden. Mit dem jetzigen Vorschlag würde lediglich erreicht, dass eine Eintragung bei der künftigen Muttergesellschaft (im Beispiel der B-Investment LLC) vor Beurkundung sichergestellt ist, nicht aber die tatsächliche Transparenz bei der immobilienhaltenden Tochtergesellschaft (im Beispiel der A-Immobilien-GmbH).

Sinnvoller wäre daher beispielsweise eine Anzeigepflicht der Finanzämter bei von Notaren gemäß § 18 GrEStG angezeigten inländische Grundstücke betreffenden Rechtsvorgängen unter Beteiligung ausländischer Gesellschaften an das Transparenzregister. Infolge einer solchen Anzeige könnte die registerführende Stelle prüfen, ob die Änderung des wirtschaftlich Berechtigten nachvollzogen wurde. Eine solche Anzeigepflicht würde freilich sowohl für die Finanzämter als auch für die registerführende Behörde einen erheblichen Mehraufwand bedeuten.

Sollte der Gesetzgeber an der Erweiterung der Mitteilungspflicht ausländischer Rechtseinheiten bei Share Deals festhalten wollen, sollten die hierfür vorgeschlagenen Regelungen jedoch angepasst werden, da sie nach der derzeitigen Ausgestaltung problemlos umgangen werden und daher keinen effektiven Beitrag zur Bekämpfung der Geldwäsche leisten können. Die Umgehungsmöglichkeiten ergeben sich im Wesentlichen aus drei Gründen:

1. Umgehungsmöglichkeiten wegen Anknüpfung an § 1 Abs. 3 GrEStG

Die Mitteilungspflicht knüpft an § 1 Abs. 3 GrEStG an. Dabei sind Voraussetzungen dieser Norm in der Praxis häufig nicht erkennbar, was Geldwäscher für Umgehungen nutzen könnten.

Beispiel: Wie das vorherige Beispiel. Die B-Investment LLC möchte dabei verhindern, im Transparenzregister eingetragen zu werden. Daher erwirbt sie zunächst nur 50 % der Anteile durch Anteilskaufvertrag bei Notar X. Am nächsten Tag erwirbt sie die weiteren 50 % der Anteile bei Notar Y. Zwar erfüllt der zweite Share Deal die Voraussetzungen des § 1 Abs. 3 GrEStG. Dies kann Notar Y jedoch nicht erkennen, da er von dem ersten Share Deal bei Notar X keine Kenntnis hat. Er hat auch keine Möglichkeit, dies in Erfahrung zu bringen, wenn ihn die Vertragsbeteiligten nicht darüber aufklären. Daher würde Notar Y die Beurkundung nicht wegen fehlender Eintragung der B-Investment LLC im Transparenzregister ablehnen dürfen. Er wäre auch nicht verpflichtet, eine Dokumentation der Eigentums- und Kontrollstruktur der Gesellschaft einzuholen. Die B-Investment LLC könnte somit die Beurkundungsverbote umgehen.

Aus gutem Grund knüpft der Gesetzgeber im Grunderwerbsteuergesetz die steuerliche Anzeigepflicht des Notars nicht daran, dass die Voraussetzungen des § 1 GrEStG gegeben sind. Er hat hierfür mit § 18 GrEStG eine einfachere, umfassendere und leichter zu prüfende Vorschrift geschaffen. Der Notar muss im Rahmen seiner steuerlichen Anzeigepflicht bei Grundstücksgeschäften gerade nicht prüfen, ob die in § 1 GrEStG normierten Schwellenwerte und Fristen erfüllt sind. Dieser im Grunderwerbsteuergesetz geltende Gedanke sollte auf das Geldwäschegesetz übertragen werden.

2. Umgehung wegen Beurkundung im Ausland

Share Deals können nach der Rechtsprechung auch von einem Notar im Ausland beurkundet werden, wenn die ausländische Beurkundung der deutschen gleichwertig ist. Schon heute lässt sich insbesondere bei steuerlichen Umgehungsgestaltungen zur Vermeidung der Meldung des Notars an das Finanzamt häufig ein Ausweichen in die Schweiz beobachten. Diese Tendenz dürfte sich ohne eine Verhinderung von Auslandsbeurkundungen künftig bei geldwäscherelevanten Transaktionen sicher noch verstärken. Die Pflichten nach dem Geldwäschegesetz gelten schließlich lediglich für im Inland bestellte Notare.

Beispiel: Wie das vorherige Beispiel. Um die Eintragung im Transparenzregister zu verhindern, lässt die B-Investment LLC den Anteilserwerb in der Schweiz beurkunden. Dadurch wird sie Alleingesellschafterin der Immobilien-GmbH, ohne im Transparenzregister eingetragen zu sein. Der Schweizer Notar holt auch keine Eigentums- und Kontrollstruktur der Gesellschaft ein, auf welche die Strafverfolgungsbehörden bei Bedarf zugreifen könnten. Der Kaufpreis wird bar bezahlt. Der Schweizer Notar gibt jedoch keine Meldung an die Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen (FIU) ab.

Wollte man hier tatsächlich Abhilfe schaffen, müsste man gleichzeitig solche Auslandsbeurkundungen ausschließen.

3. Umgehungsmöglichkeiten bei anderen Gesellschaften als einer GmbH

Notariell beurkundet werden müssen Share Deals nur, wenn es sich bei der immobilien-haltenden Gesellschaft um eine GmbH handelt. Aus steuerlichen Gründen werden immobilienhaltende Gesellschaften jedoch häufig in einer anderen Rechtsform gehalten, insbesondere in einer GbR oder KG. Zwar wären nach dem Referentenentwurf ausländische Vereinigungen auch bei Share Deals an solchen Gesellschaften verpflichtet, sich im Transparenzregister eintragen zu lassen. Wird der Vertrag jedoch nicht beurkundet, kann der Notar dies nicht überprüfen, was wiederum Umgehungsmöglichkeiten schafft.

Beispiel: Wie das vorherige Beispiel. Um eine Beurkundung des Anteilkaufvertrages zu vermeiden, wird die A-Immobilien-GmbH zunächst in eine KG umgewandelt. Anschließend werden die Anteile an der KG privatschriftlich an die B-Investment LLC abgetreten. Sie lässt sich nicht im Transparenzregister eintragen.

Für dieses Problem gibt es keine einfache Lösung. Das effektivste Mittel wäre, ein Beurkundungserfordernis bei allen Anteilsveräußerungen an immobilienhaltenden Gesellschaften einzuführen – unabhängig von der Rechtsform. Dadurch wäre nicht nur beim direkten Immobilienerwerb, sondern bei allen Share Deals im Immobiliensektor eine Geldwäscheprüfung durch die Notare sichergestellt.

Alternativ könnte eine Anzeigepflicht eingeführt werden, die auch für die anderen Berufsgeheimnisträger (insbesondere Rechtsanwälte und Steuerberater) gelten würde. Eine solche Anzeigepflicht würde allerdings nicht weiterhelfen, wenn kein oder nur ein ausländischer Berufsgeheimnisträger bei der Transaktion eingeschaltet werden würde. Schon heute ist bei Beteiligten aus Off-Shore-Plätzen gerade auch bei internationalen Großkanzleien vielfach eine Beratung durch Rechtsanwälte mit Sitz in London zu beobachten, die bereits in der Vergangenheit faktisch einem lockereren Geldwäscheregime unterlagen und für die nun die EU-Regeln nicht mehr gelten. Dies wüssten Geldwäscher vermutlich für sich zu nutzen. Zudem hätte die Anzeigepflicht gegenüber einem Beurkundungsverbot den Nachteil einer erheblichen Mehrbelastung des Transparenzregisters. Während der Notar durch das Beurkundungsverbot überprüfen müsste, ob die Eintragung der ausländischen Vereinigung erfolgt ist, müsste dies bei einer Anzeigepflicht das Transparenzregister selbst übernehmen. Es erscheint zweifelhaft, ob das Transparenzregister derzeit diesen Mehraufwand bewältigen könnte.

B. Sonstige Anmerkungen zum Referentenentwurf

Neben den vorgetragenen inhaltlichen Anmerkungen haben wir die folgenden, überwiegend redaktionellen und formellen Anmerkungen zum Referentenentwurf:

I. Anmerkungen zum Geldwäschegesetz (Artikel 1 des Referentenentwurfs)

1. Zu Artikel 1 Nummer 1 (Inhaltsübersicht)

Die Inhaltsübersicht muss noch an die gemäß Artikel 1 Nummer 11 Buchstabe a neue Überschrift von § 11 GwG-E („Identifizierung; Erhebung von Angaben zum Zwecke der Identifizierung“) angepasst werden.

2. Zu Artikel 1 Nummer 10 Buchstabe c (§ 10 Abs. 9 Satz 4 GwG-E)

In § 10 Abs. 9 Satz 4 GwG-E besteht ein redaktioneller Fehler, und zwar unabhängig davon, ob sich der Gesetzgeber für eine Erweiterung der Mitteilungspflicht an das Transparenzregister für ausländische Rechtseinheiten ausspricht (zu unserer Kritik hieran siehe oben unter Abschnitt A. IV.). Denn diese schon derzeit bestehende Mitteilungspflicht wird durch ein Beurkundungsverbot abgesichert. Damit überwachen die Notarinnen und Notare die Erfüllung der Mitteilungspflicht. In § 10 Abs. 9 Satz 4 GwG wird allerdings nur darauf abgestellt, dass eine Vereinigung mit Sitz im Ausland ihrer Mitteilungspflicht nach § 20 Abs. 1 Satz 2 und 3 nicht nachgekommen ist. Nicht erfasst wird damit der Fall, dass ein Trustee seine Mitteilungspflicht nach § 21 Abs. 1 Satz 2 nicht erfüllt hat. Die Beurkundung könnte dann nicht abgelehnt werden, was vom Gesetzgeber nicht beabsichtigt sein dürfte.

§ 10 Abs. 9 Satz 4 GwG-E sollte daher wie folgt angepasst werden:

„Solange der Vertragspartner seiner Pflicht nach § 12 Absatz 4 Satz 1, oder eine Vereinigung mit Sitz im Ausland ihrer Mitteilungspflicht nach § 20 Absatz 1 Satz 2 und 3 oder ein Trustee, der außerhalb der Europäischen Union seinen Wohnsitz oder Sitz hat, seiner Mitteilungspflicht nach § 21 Absatz 1 Satz 2 Alternative 2 und Satz 3 nicht nachkommt, hat der Notar die Beurkundung abzulehnen; […].“

3. Zu Artikel 1 Nummer 18 Buchstabe a Doppelbuchstabe aa (§ 20 Abs. 1 Satz 2 GwG-E)

Die Anfügung bei § 20 Abs. 1 Satz 2 GwG-E sollte, sofern trotz unserer Kritik (siehe oben unter Abschnitt A. IV.) an der Erweiterung der Mitteilungspflicht für ausländische Vereinigungen bei Share Deals festgehalten wird, wie folgt lauten:

„[…]und oder wenn auf sie Geschäftsanteile im Sinne des § 1 Absatz 3 des Grunderwerbssteuergesetzes übergehen sollen.“

4. Zu Artikel 1 Nummer 19 Buchstabe b (§ 21 Abs. 1 Satz 2 GwG-E)

Die Anfügung bei § 21 Abs. 1 Satz 2 GwG-E sollte, sofern trotz unserer Kritik (siehe oben unter Abschnitt A. IV.) an der Erweiterung der Mitteilungspflicht für Trustees mit Sitz im Ausland bei Share Deals festgehalten wird, wie folgt lauten:

„[…]und oder wenn auf sie Geschäftsanteile im Sinne des § 1 Absatz 3 des Grunderwerbsteuergesetzes übergehen sollen.“

5. Zu Artikel 1 Nummer 18 Buchstabe b Doppelbuchstabe bb (§ 20 Abs. 2 Nr. 1 GwG-E)

In § 20 Abs. 2 Nr. 1 muss es heißen:

„Eine juristische Person […] hat der registerführenden Stelle unverzüglich mitzuteilen, wenn sich ihre Bezeichnung oder ihr Sitz geändert hat […]“

6. Zu Artikel 1 Nummer 21 Buchstabe a Doppelbuchstabe cc (§ 23 Abs. 1 Satz 3 GwG-E)

Nach § 23 Abs. 1 Satz 3 GwG-E soll die registerführende Stelle zukünftig auch Eigentums- und Kontrollstrukturübersichten übermitteln. Nach dem Wortlaut der Vorschrift soll dies jedoch nur für Behörden, nicht aber für geldwäscherechtlich Verpflichtete gelten. Hier besteht ein Widerspruch zu der zugehörigen Gesetzesbegründung (S. 49). Dort wird ausgeführt, dass die Herausgabe der Übersichten an die „in Nummer 1 genannten Behörden sowie an Verpflichtete in Erfüllung ihrer geldwäscherechtlichen Sorgfaltspflichten nach Nummer 2 zugelassen“ werden soll. Diese Änderung begrüßen wir, da eine Übersendung etwaiger vorhandener Eigentums- und Kontrollstrukturübersichten die Erfüllung der Sorgfaltspflichten durch die geldwäscherechtlich Verpflichteten vereinfacht und damit Zeit- und Kostenaufwand bei ihnen verringern würde. Die Änderung müsste allerdings noch im Wortlaut von § 23 Abs. 1 Satz 3 GwG-E entsprechend umgesetzt werden.

Im Übrigen dürfte es für eine Vereinigung nach § 20 GwG oder eine Rechtsgestaltung nach § 21 GwG jeweils nur eine Eigentums- und Kontrollstrukturübersicht geben, was im Wortlaut noch berücksichtigt werden könnte.

§ 23 Abs. 1 Satz 3 GwG-E könnte daher wie folgt formuliert werden:

„Im Fall des Satzes 1 Nummer 1 und Nummer 2 übermittelt die registerführende Stelle neben den Angaben nach § 19 Absatz 1 die Eigentums- und Kontrollstrukturübersichten nach § 23a Absatz 3a, falls wenn und soweit diese aufgrund einer zuvor abgeschlossenen Unstimmigkeitsmeldung vorhanden ist sind.“

7. Zu Artikel 1 Nummer 22 Buchstabe b (§ 23a Abs. 3a GwG-E)

Nach § 23a Abs. 3a GwG-E muss die registerführende Stelle im Rahmen der Prüfung der Unstimmigkeitsmeldung Eigentums- und Kontrollstrukturübersichten erstellen, „soweit dies erforderlich ist“. Es bleibt hierbei jedoch unklar, was Maßstab für die Erforderlichkeit sein soll. Im Übrigen wird, wie auch in § 23 Abs. 1 Satz 2 GwG-E und § 23a Abs. 5 GwG-E, von Übersichten gesprochen, obwohl es für eine Vereinigung oder Rechtsgestaltung wohl jeweils nur eine Übersicht geben dürfte.

§ 23a Abs. 3a GwG-E könnte wie folgt lauten:

„Im Rahmen der Prüfung der Unstimmigkeitsmeldung erstellt die registerführende Stelle auf Basis der in den anderen Registern vorhandenen Informationen sowie der aufgrund von Nachfragen nach Absatz 3 erhaltenen Informationen und Unterlagen eine Eigentums- und Kontrollstrukturübersichten der betroffenen Vereinigung nach § 20 oder der Rechtsgestaltung nach § 21, soweit dies für die Prüfung der Unstimmigkeitsmeldung erforderlich ist. Die Eigentums- und Kontrollstrukturübersicht wird nicht Teil der Eintragung im Transparenzregister.“

Sollte, wie hier vorgeschlagen, der Singular bei „Eigentums- und Kontrollstrukturübersicht“ verwendet werden, müsste dies auch in § 23a Abs. 5 GwG und in der Gesetzesbegründung (siehe S. 50) angepasst werden.

8. Zu Artikel 1 Nummer 26 (§ 31 Abs. 1 GwG-E)

§ 31 Abs. 1 Satz 1 dürfte statt einem Komma ein Semikolon anzufügen sein.

9. Zu Artikel 1 Nummer 34 (§ 56 GwG-E)

Der Wortlaut von § 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 30 GwG sollte an die gemäß Artikel 1 Nummer 1 Buchstabe e aufgenommene Klarstellung in § 11 Abs. 5 Satz 1 GwG-E angepasst werden, wonach beim wirtschaftlich Berechtigten Vor- und Nachnamen zu erheben sind. Die Vorschrift könnte lauten:

„[…] entgegen § 11 Absatz 5 Satz 1 zur Feststellung der Identität des wirtschaftlich Berechtigten dessen Vor- und Nachnamen Namen nicht erhebt […]“

II. Anmerkungen zur Transparenzregistereinsichtnahmeverordnung (Artikel 8 des Referentenentwurfs)

Zur Transparenzregistereinsichtnahmeverordnung haben wir lediglich zwei formelle Anmerkungen (siehe zu den rechtlichen Bedenken bei § 2 Abs. 7 TrEinV oben unter Abschnitt A. III. 3.):

• Es wird durchgehend auf § 23 Abs. 2a GwG verwiesen, obwohl der automatisierte Abruf in § 23 Abs. 3 GwG geregelt wird.

• Es wird für das Verfahren nach § 23 Abs. 3 GwG von „automatisiertem Abruf“, „automatischer Einsichtnahme“ und „automatisierter Einsichtnahme“ gesprochen. Die Terminologie sollte besser vereinheitlicht werden.

III. Anmerkungen zur Gesetzesbegründung

Bei der Gesetzesbegründung weisen wir auf Folgendes hin:

• Laut Gesetzesbegründung (S. 27) soll mit dem Erlass der Durchführungsverordnung der Europäischen Kommission noch in 2020 zu rechnen sein. Die Verordnung wurde bisher jedoch nicht erlassen.

• Nach der Gesetzesbegründung (S. 27) setzt die Mitteilungsfiktion für eine Rechtseinheit voraus, dass „deren Eigentums- und Kontrollstruktur und damit deren wirtschaftlich Berechtigter aus anderen Registern […] ermittelbar ist“. Das ist unzutreffend. Die Eigentums- und Kontrollstruktur muss sich gerade nicht aus den Registern ergeben, es genügt vielmehr, wie sich aus dem Wortlaut von § 20 Abs. 2 Satz 1 GwG auch ergibt, dass sich die Angaben zu dem wirtschaftlich Berechtigten zutreffend aus dem Register ergeben. Beispielsweise greift bei einem Verein die Mitteilungsfiktion nach § 20 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 GwG, wenn sich die Angaben zum Vorstand als dem fiktiven wirtschaftlich Berechtigten zutreffend aus dem Vereinsregister ergeben. Die Eigentums- und Kontrollstruktur des Vereins ist dem Vereinsregister dabei nicht zu entnehmen und für die Mitteilungsfiktion auch nicht erforderlich.

• Auf S. 37 muss es heißen: „Die EU-Geldwäscherichtlinie sie enthält einen eigenständigen laufenden Evaluationsmechanismus […]. Das Bundesministerium der Finanzen wird […] zur Umsetzung und Anwendung der EU-Vorschriften mitteilen.“.

• Auf S. 55 fehlt die Angabe der Jahreszahl: „[…] bis zum 1. April 2023 […]“

C. Anregung für Klarstellung in § 48 GwG hinsichtlich der Freistellung von einer strafrechtlichen Verantwortlichkeit

Schließlich wäre es zu begrüßen, wenn das Gesetzgebungsverfahren für eine Klarstellung in § 48 GwG hinsichtlich der Freistellung von einer strafrechtlichen Verantwortlichkeit genutzt würde.

Nach § 48 Abs. 1 GwG darf nicht verantwortlich gemacht werden, wer Sachverhalte nach § 43 Abs. 1 GWG meldet oder eine Strafanzeige nach § 158 StPO erstattet, es sei denn, die Meldung oder Strafanzeige ist vorsätzlich oder grob fahrlässig unwahr erstattet worden.

Es ist dabei unklar, ob die Vorschrift auch von einer strafrechtlichen Verantwortlichkeit befreit. Den Gesetzesmaterialien lässt sich dies nicht eindeutig entnehmen. Dort heißt es nur: (BT-Drs. 12/2704 S. 19 zu § 12 GwG 1993): „Diese Verantwortlichkeitsfreistellung ist umfassend und erstreckt sich auf alle denkbaren zivilrechtlichen einschließlich der dienst- und arbeitsrechtlichen Schadensersatz-, Unterlassungs- oder sonstigen Ansprüche sowie auf Disziplinartatbestände“. Die Frage ist daher in der Literatur umstritten (gegen eine Freistellung von einer strafrechtlichen Verantwortlichkeit etwa Fahl, DNotZ 2019, 580, 589; anders etwa Bülte, notar 2020, 195, 200 ff.; BeckOK GwG/Pelz § 48 Rn. 12). Rechtsprechung gibt es hierzu keine.

Infolge dieser Rechtsunsicherheit besteht für die Notarinnen und Notare sowie sonstigen Berufsgeheimnisträger ein Spannungsverhältnis, sich einerseits mit einer (unwahren) Meldung nach § 203 Abs. 1 StGB wegen Verstoßes gegen die Verschwiegenheitspflicht strafbar zu machen und andererseits mit einer Nichtmeldung gegen ihre geldwäscherechtliche Meldepflicht zu verstoßen. Dieses Spannungsverhältnis ist nicht nur aus rechtsstaatlichen Gesichtspunkten höchst bedenklich, sondern auch einer effektiven Geldwäschebekämpfung abträglich. Für die sonstigen Berufsgeheimnisträger besteht dieses Spannungsverhältnis sogar in verschärfter Form, da Notarinnen und Notare bei Zweifeln über die Pflicht zur Verschwiegenheit zumindest die Möglichkeit haben, eine Entscheidung der Aufsichtsbehörde nachzusuchen (§ 18 Abs. 3 Satz 1 BNotO). Eine solche Möglichkeit haben die anderen Berufsgeheimnisträger hingegen nicht.

Vor diesem Hintergrund haben wir in unserer Stellungnahme vom 2. Juni 2020 an das Bundesministerium der Finanzen zum Referentenentwurf der Meldepflichtverordnung die Klarstellung in der Verordnungsbegründung begrüßt, wonach die Freistellung von einer Verantwortlichkeit nach § 48 Abs. 1 GwG umfassend zu verstehen sei und neben einer zivilrechtlichen insbesondere auch eine straf- oder dienstliche Verantwortlichkeit ausschließe. Wir haben in unserer Stellungnahme jedoch gleichzeitig angeregt, im Interesse einer bestmöglichen Rechtssicherheit eine gesetzliche Klarstellung in § 48 GwG vorzunehmen. Die Norm sollte damit vergleichbar § 53 Abs. 5 GwG ausgestaltet werden, der für Mitarbeiter klarstellt, dass sie bei einem Hinweis auf Verstöße („Whistleblowing“) „weder nach arbeitsrechtlichen oder nach strafrechtlichen Vorschriften verantwortlich gemacht noch zum Ersatz von Schäden herangezogen oder anderweitig benachteiligt werden“ dürfen.

Die Anregung aus unserer damaligen Stellungnahe möchten wir hiermit wiederholen. Letztlich ist nur der Gesetzgeber und nicht ein Verordnungsgeber befugt, über die Weite eines formalen Gesetzes zu entscheiden. Eine solche Klarstellung würde auch dem gesetzgeberischen Ziel dienen, ein höheres Meldeaufkommen der rechtsberatenden Berufe zu erreichen. Nur wenn Notarinnen und Notare sowie die anderen Berufsgeheimnisträger sicher sein können, sich durch eine versehentliche Falschmeldung nicht strafrechtlich verantwortlich zu machen, werden sie den Wunsch des Gesetzgebers nach mehr Meldungen erfüllen können. Es besteht ein erhebliches praktisches Bedürfnis für eine solche Klarstellung, da die Meldepflichten nach der neuen Meldepflichtverordnung im Einzelnen sehr komplex sind. Sollte bei der Prüfung versehentlich ein Fehler unterlaufen und eine Meldung abgegeben werden, obwohl die Voraussetzungen nach der Meldepflichtverordnung nicht vorlagen, droht eine Strafbarkeit wegen Verstoßes gegen die Verschwiegenheitspflicht.

Die Problematik bringt Krais auf den Punkt, der im Hinblick auf die seines Erachtens unbestimmten Meldepflichten nach der Meldepflichtverordnung schreibt:[13] „Da die Verletzung der Verschwiegenheit durch den Anwalt nach wie vor strafrechtlich sanktioniert ist (§ 203 StGB), wird abzuwarten sein, ob angesichts dieser Unklarheiten rechtsberatende Berufe erheblich mehr Verdachtsmeldungen erstatten werden. Vor die Wahl gestellt würden viele Berufsträger sicher eher eine Sanktion wegen einer Ordnungswidrigkeit in Kauf nehmen.“

Es spricht alles dafür, dass der Gesetzgeber eine umfassende und damit auch eine Strafbarkeit ausschließende Freistellung von einer Verantwortlichkeit mit § 48 Abs. 1 GwG beabsichtigte: Dem Wortlaut von § 48 Abs. 1 GwG lässt sich keine Einschränkung entnehmen. Der Gesetzgeber spricht ausdrücklich davon, dass die Freistellung von einer Verantwortlichkeit weit zu verstehen ist. Auch Sinn und Zweck der Vorschrift streiten für diese Auslegung, da die Vorschrift die Bereitschaft zur Meldung fördern soll und dieses Ziel nicht erreicht würde, wenn die Freistellung von einer Verantwortlichkeit für die stärkste Form der Sanktionierung – eine Strafbarkeit – nicht gelten würde.

§ 48 Abs. 1 GwG könnte, in Anlehnung an die Formulierung in § 53 Abs. 5 GwG, wie folgt angepasst werden (wobei durch die hier vorgeschlagene Formulierung auch klargestellt würde, dass die Freistellung auch für Meldungen nach § 43 Abs. 6 GwG gilt):

„Wer Sachverhalte nach § 43 Absatz 1 meldet oder eine Strafanzeige nach § 158 der Strafprozessordnung erstattet, darf wegen dieser Meldung oder Strafanzeige nicht zum Ersatz von Schäden herangezogen und weder nach straf- oder disziplinarrechtlichen Vorschriften noch anderweitig verantwortlich gemacht werden, es sei denn, die Meldung oder Strafanzeige ist vorsätzlich oder grob fahrlässig unwahr erstattet worden.“

D. Schlussbemerkung

Abschließend möchten wir noch kritisch anmerken, dass es erst in jüngster Vergangenheit umfangreiche Änderungen im Geldwäscherecht gab, nämlich zum 1. Januar 2020 durch das Gesetz zur Umsetzung der Änderungsrichtline und zum 1. Oktober 2020 für die rechts- und steuerberatenden Berufe durch die Verordnung zu den nach dem Geldwäschegesetz meldepflichtigen Sachverhalten im Immobilienbereich. Während durch den vorliegenden Referentenentwurf weitere weitreichende Änderungen zum 1. August 2021 in Kraft treten sollen, wird auf europäischer Ebene bereits der Erlass einer Verordnung zum Geldwäscherecht vorbereitet.[14] Im Übrigen ist zu erwarten, dass es auch nach der derzeit stattfindenden Länderprüfung durch die FATF wieder Änderungsbedarf geben wird. Wir möchten vor diesem Hintergrund – wiederholt – anregen, mehr Beständigkeit im Geldwäscherecht einkehren zu lassen. Ständige Gesetzesänderungen, zumal in kurzen Zeitabständen, schaffen Verunsicherungen bei den Normadressaten und gefährden die Akzeptanz der Regelungen. Bei den geldwäscherechtlich Verpflichteten handelt es sich überwiegend um Einzelpersonen oder kleine Einheiten, die, anders als Banken, nicht über eigene Compliance-Abteilungen verfügen. Die Anforderungen an sie, sich permanent auf neue geldwäscherechtliche Rahmenbedingungen einstellen zu müssen, werden stark strapaziert.

 

[1] Abrufbar unter https://www.bundestag.de/resource/blob/666184/3dc2684e33b16532678d44602897b2f1/04-Bundesnotarkammer-data.pdf.

[2] Siehe die Beispiele für Registerauszüge unter https://www.bmf.gv.at/services/wiereg/auszuege-aus-dem-register.html.

[3] https://www.bmf.gv.at/services/wiereg/wiereg-register.html.

[4] Normenkontrollrat, Mehr Leistung für Bürger und Unternehmen, abrufbar unter https://www.normenkontrollrat.bund.de/resource/blob/72494/476004/12c91fffb877685f4771f34b9a5e08fd/2017-10-06-download-nkr-gutachten-2017-data.pdf.

[5] Siehe den Entwurf eines Gesetzes zur Einführung und Verwendung einer Identifikationsnummer in der öffentlichen Verwaltung und zur Änderung weiterer Gesetze (Registermodernisierungsgesetz).

[6] Siehe etwa https://www.sueddeutsche.de/wirtschaft/neues-geldwaeschegesetz-transparenzregister-1.4997227; https://www.swr.de/swr2/wissen/201218-geldwaesche-paradies-deutschland-100.pdf.

[7] BT-Drs. 18/11555, S. 127 f.

[8] Siehe die Anleitung der Bundesanzeiger Verlag GmbH, abrufbar unter https://www.transparenzregister.de.

[9] Siehe die Beispiele für Registerauszüge unter https://www.bmf.gv.at/services/wiereg/auszuege-aus-dem-register.html.

[10] https://www.bmf.gv.at/services/wiereg/wiereg-register.html.

[11] Siehe Bundesverwaltungsamt, FAQs zum Transparenzregister, Stand: 20. August 2020, S. 20 und 33.

[12] Abrufbar unter https://www.bundestag.de/resource/blob/666184/3dc2684e33b16532678d44602897b2f1/04-Bundesnotarkammer-data.pdf.

[13] Krais, CCZ 2020, 311, 315.

[14] https://ec.europa.eu/germany/news/20200507-geldwaesche-und-terrorismusfinanzierung_de.

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